重要启事 《法商研究》是由中华人民共和国教育部主管、中南财经政法大学主办的法学学术性理论期刊，面向国内外公开发行，热诚欢迎广大法学理论工作者、法律院系师生、法律工作者和法学爱好者等人士赐稿。《法商研究》坚持以质取文，尤其欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范且具有理论价值和实践指导意义的法学学术论文，中国法治思想的“突破” 根据＂大变局＂的历史观,中国经历了春秋战国时期与近代两次＂大变局＂。与之相对应,中国也出现了两次法治思想的＂突破＂,即春秋战国时期法治思想的突破和中国近代法治思想的突破。第二次突破使中国近代以来的法治思想在法治的意义、价值、民主性及权威性等核心问题上从根本上超越了第一次突破。坚守与坚持＂突破＂,正是最终完成中国传统君主专制法治思想向现代民主法治思想转变的根本条件与途径。论“治-综治”取向的中国法治模式 30年来,我国已经孕育出一种具有内在生命力的法治模式。这种法治模式的关键词是＂治＂与＂综治＂。其中,＂治＂表征秩序,体现了中国法治模式的价值目标：这是一种通往秩序的法治。＂综治＂作为＂综合治理＂的简称,体现了中国法治模式所依赖的路径或方法。＂综治＂意味着：为了实现＂治＂的目标,不能仅仅依靠法院、法律、判决,还应依靠其他机构、规则、方法,而且还要＂综合运用＂,从而让各种机构、各种规则、各种方法形成合力,共同实现＂治＂的目标。以＂治＂与＂综治＂作为关键词,可以把握当代中国法治模式的神髓。比较法视野下的司法能动 应对国际金融危机、服务＂保增长＂、＂保民生＂和＂保稳定＂是我国开展司法能动运动的背景和原因。＂为大局司法＂、＂为人民司法＂是司法能动运动的思想基础。司法调解、多元化纠纷解决机制以及以送法下乡、送法上门为主要形式的诉前干预性司法等是司法能动的主要举措。我国的司法能动本质上是国际金融危机下的传统司法,与西方司法审查语境中的司法能动根本不可相提并论。司法只能有限地参与政治,过于超越其权限范围的司法必将被立法和行政反超越,从而动摇法治根基。论侵权责任法对产品损害预防体系的改造——基于产品非损害赔偿请求权的确立 《中华人民共和国侵权责任法》第45条确立了产品非损害赔偿请求权,制订该条规范的目的在于赋予被侵权人预防产品缺陷损害的主动权利。产品非损害赔偿请求权改变了产品责任法借助产品售后义务的规制实现损害预防的传统面貌,强化了产品责任法的预防功能,具有独特的制度优势。同时,产品非损害赔偿请求权容易导致诉讼泛滥,给生产者、销售者造成过重负担,因此必须在适用的前提、时间、手段、效力等四个方面做出必要的限制,以实现产品责任法的利益平衡。论我国农村信用社社员权之有效行使 农村信用社社员权通常包括社员会议参加权、决议权、选举权与被选举权、社员大会决议撤销诉权、社员大会决议无效诉权、理事会决议无效或撤销诉权、社员大会召集请求权、股息分配请求权、剩余财产分配请求权,等等。在农村信用社社员权这种＂复合构造＂的架构中,私益性、新身份性、双重性是农村信用社社员权难以有效行使的三个成因。分离行使是农村信用社社员权得以有效行使的恰当方式。农村信用社社员权分离行使包括社员权代理行使、社员权代表行使两种基本类型。论经营性建设用地的政府采购——城市化进程中集体土地流转之法理思考 对于经营性建设用地如何流转,我国现行政策导向不明确,《中华人民共和土地管理法》仍然适用征收程序,理论界所提出的两种观点则存在诸多缺陷,而政府采购则是相对合理的途径选择。这是因为,政府采购能够合理运用市场调节规则、充分发挥政府监管职能、实现集体组织及其成员的土地财产权益,同时也符合现行政策和土地公有制原则,适应现代征收制度的发展趋势,并有国有土地使用权招标、拍卖、挂牌等制度可资借鉴。政府采购程序涉及三方主体和双重法律关系。这一程序具体包括以下步骤：编制土地采购目录,发出政府采购要约,公告对联合采购人的要约邀请,确定采购的具体方式以及签订政府联合采购协议等。论食物权的司法保障 食物权是国际人权公约规定的人权,但有学者以食物权定义不确切、缺少食物权的国内立法、食物权是一项逐步实现的权利、食物权的实现需要可提供的资源等理由对食物权的可诉性提出质疑。然而,这些理由不足以否决食物权的可诉性。从司法实践看,世界上一些国家已经对食物权实行直接或者间接的司法保护。对于对食物权进行司法裁判的标准,应该超越最低核心标准与合理标准之争,在坚持最低核心标准的基础之上兼顾合理标准。论部门法规范冲突的宪法调适 部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致,更是由公法、私法法律原则背离对峙而成,其主要表现为＂刑民冲突＂和＂行民冲突＂。在部门法规范冲突案件中,法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则,在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果,在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下,部门法规范冲突宪法调适的实现,一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨,二是需要司法机关充分体悟宪法精神,贯彻宪法原则,在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。论行政强制执行中债权冲突的处理 当行政强制执行中的被执行人资不抵债时,对于不同债权之间的冲突应如何处理,目前仅有少数几部法律有所规定,且现有规定存在不合理、不全面、相互冲突、具有优先权地位的债权缺乏程序保障等弊端。有鉴于此,行政强制执行中债权优先受偿顺序应当作出如下安排：基于利益衡量的结果,对特定财产的担保债权不适用完全优先权规则;基于贡献原则处理法律规定的特别优先权与对特定财产的担保债权的冲突;应确认劳动债权、社会费用、人身侵权损害赔偿费、污染治理代履行费以及专款专用的行政法债权为一般优先权,优先于普通债权受偿;应确认制裁性行政法债权为次级债权,后于先成立的普通债权受偿。为确保行政强制执行中债权冲突的公正处理,应给予第三人参与被执行人财产的分配和获得法律救济的机会,并建立行政强制执行程序与其他程序竞合时的衔接机制。海域使用权变更为土地使用权：实践及规制 《中华人民共和国海域使用管理法》第32条关于用海类型中海域使用权证换取土地使用权证的规定存在缺陷,成为填海造地行为的不良导向。国家和地方政府对填海造地的不同态度导致沿海各地在海域使用权证换取土地使用权证问题上出现了不同做法,引发法律实践的混乱。为保护海洋生态环境,我国应当重视填海造地活动的法律规制、制定《海域使用管理法实施条例》,通过海洋环境影响评价机制、明确填海造地的方式、途径,严格调控、规范填海造地的规模、程序。金融法的二元结构 金融法体现了一系列二元结构,包括金融市场体系的二元结构、金融监管的二元结构和货币政策调控的二元结构。在当前,要应对金融发展的富贵化趋势,减少和消除金融排斥现象,促进金融包容和包容性增长,应完善金融法的二元结构,即在金融市场体系上,坚持微型金融和非微型金融、正规金融和非正规金融的二元结构划分;在金融监管上,正规金融由中央金融监管机构监管,非正规金融则要下放监管权;在货币政策调控上,要建立健全＂区别对待＂的调控机制,根据不同的二元结构划分,实施灵活的、有针对性的调控政策。例外与原则之间：金融服务中的审慎措施争议 在《服务贸易总协定》体系下,金融服务贸易自由化与金融监管之间的关系主要是通过＂审慎例外＂加以平衡的。但是,＂审慎例外＂不具有可操作性,需要进一步澄清其具体含义。随着＂美国诉中国影响电子支付服务的若干措施案＂进入世界贸易组织专家组程序,专家组得以有机会首次对＂审慎例外＂加以界定并就审慎目标的相对重要性以及所采取措施的最低标准加以认定。对审慎目标的相对重要性加以认定涉及一成员方对于审慎目标重要性的先后顺位是否拥有最终决定权的问题;对所采取措施的最低标准加以认定涉及能否援引国际标准评估一项措施的合法性问题。无论案件结果如何,通过世界贸易组织专家组解决＂审慎例外＂之争意味着金融监管领域国际化程度的进一步加深,中国应积极采取应对措施。我国刑罚体系结构再协调问题之思考——以《中华人民共和国刑法修正案（八）》为分析样本 《中华人民共和国刑法修正案（八）》废除部分犯罪的死刑、强化社区矫正的规定奠定了我国调整刑罚体系结构的基调,从宽处置未成年人犯罪及老年人犯罪、增加社区矫正对象的禁足义务、有选择地加重生刑优化了我国刑罚体系的结构,但其所体现的偏爱缓刑而不重视假释的立法倾向、引治安行政处罚措施入刑法以及限制法定量刑情节减轻处罚程度的做法又使我国刑罚体系结构出现了新的不协调问题,如何解决这些问题值得思考。WTO争端解决参与机制的巴西模式及其借鉴 巴西作为世界贸易组织的发展中国家成员之一,积极参与世界贸易组织争端解决,建立和完善了一套独有的世界贸易组织争端解决参与机制：由政府组织和非政府机构组成的、由巴西律师海外实习项目和世界贸易组织法律教育支持的世界贸易组织争端解决的认知共同体协同机制。较中国而言,巴西是世界贸易组织争端解决参与的先行者。巴西在积极主动应对贸易纠纷、加强政府部门之间合作、公私伙伴关系的建立以及加强对世界贸易组织法律人才培养等方面的世界贸易组织争端解决经验值得中国借鉴。俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴 协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。解决该问题的方法除了实施宽免政策外,还需要细化协同行为的认定标准。俄罗斯反垄断法经过几次修改,对协同行为的认定标准有了重大突破,从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制。这为我国反垄断法的完善提供了可资借鉴的经验。挑衅原则及其给我国的启示 挑衅原则是英、美等国法律规定的处理因受被害人强烈挑衅而在激情状态下犯罪的行为人刑事责任的一项基本原则。英、美等国法律规定这一原则的理论根据在于：从主观方面看因受挑衅而进入激情状态的行为人的控制能力相对较低,其行为的应受谴责性相应降低;从客观方面看被害人因实施了挑衅行为而应对其被害分担部分责任,以致行为人造成的损害相对较小,错误性相对较低。挑衅原则给我国的启示是：我国应将激情犯罪上升为法定的从轻或减轻情节,并且要合理规定其适用条件,防止其被滥用。在具体适用这一原则时应注意行为合理与情感合理的认定、单纯语言规则的运用,并遵守错误报复规则。一般侵权行为抑或特殊侵权行为——论知识产权侵权行为的类型定位 《中华人民共和国侵权责任法》将知识产权侵权定位为一般侵权行为,准其适用侵权行为一般条款。然而,此举在国际上并无立法成例佐证。知识产权侵权的特殊性及所背负的公益目标决定了其无法完全遵照一般侵权行为的轨迹前行。在侵权行为法理论体系中,知识产权侵权应当被归类于新型的特殊侵权行为类型以有别于一般侵权行为,并与之共同受辖于民事侵权行为这一上位概念。“利润剥夺”的请求权基础——兼评《中华人民共和国侵权责任法》第20条 因加害人侵害受害人所获违法利润高于后者遭受的实际损害时,针对＂利润剥夺＂存在不同的请求权基础。侵权损害赔偿请求权以损害填补为目标,针对＂利润剥夺＂适用此种请求权违反了禁止不当得利原则。而不当得利返还请求权的适用并不包括＂违法＂与＂过错＂构成要件,并且利润与得利并不等同,采纳此种请求权基础亦存在理论瑕疵。知识产权法对＂利润剥夺＂的请求权基础作了积极探索,有一定的参考价值。鉴于兼有侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的属性,＂利润剥夺＂请求权具有特殊性和独立性。《中华人民共和国侵权责任法》第20条的保护范围过于狭窄,需要从解释论上扩大其适用范围并明确其适用要件。我国知识产权刑事案件管辖制度之检讨 在我国,知识产权刑事案件有的由人民法院直接受理,有的需要由公安机关立案侦查、检察机关提起公诉才能进入审判程序。我国知识产权刑事案件部门管辖和审判管辖的立法设计与运行机制中存在的问题很多,应该在明确总体原则的基础上,从降低立案标准、完善案件移送机制、理顺不同起诉方式下受理案件的衔接机制、科学构建审判管辖体系、确立管辖权异议制度等方面进行立法完善。工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角 工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿在理论和实践中存在诸多争议和难题。从理论上讲,劳动者不宜获得双重赔偿,但法律不应限制受害的劳动者向第三人提起侵权赔偿诉讼。为了防止受害的劳动者获得双重赔偿,应赋予工伤保险机构代位权。工伤保险机构代位权的行使程序应与第三人侵权赔偿诉讼程序相互衔接,通过一个程序解决。工伤保险机构和受害的劳动者可以作为共同原告,或者一方当事人以民事诉讼第三人的身份介入到另一方向侵权第三人提起的诉讼中,使各方的权利义务尽快明确。一校双葩引领学术发展 共同绽放 助推学科建设——中南财经政法大学期刊介绍 《法商研究》一贯坚持理论联系实际的学风,积极倡导＂问题意识＂,逐渐形成了自己鲜明、独特的办刊风格,对学术风气的健康发展起到了一定的引导作用,刊发的大量文章对我国法治进程中诸多重大理论和实践问题的解决发挥了一定作用。
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