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文献检索:
  • 社会风险与刑法规制:“风险刑法”理论之反思——刑法应对社会风险之有所为与有所不为
  • 自20世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中指出我们已经进入了一个与传统社会不同的“风险社会”以来,“风险社会”逐渐成为现代社会的流行话语并形成一种理论体系。受“风险社会”理论的启迪,刑法学领域逐步形成了与传统的“自由刑法”理论相对的“风险刑法”①理论,
  • 民生风险的刑法应对
  • 在2007年召开的中国共产党第17次全国代表大会上,“保民生”被摆在前所未有的突出位置,正式成为中国特色社会主义建设事业的重要内容之一。近年来,党和国家进一步提出了“保民生”的具体要求。然而,随着改革开放和现代化建设步伐的加快,各种各样的风险日益增多并威胁着需要改善的民生。以刑罚手段保护法益的刑法,面对重大民生风险该如何应对无疑是一个值得研究的重大课题。
  • “风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
  • 当前,在我国刑法学界,“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。有学者基于传统刑法与“风险刑法”这样一种二元分析框架,认为“风险刑法”理论对传统刑法学提出了某种挑战,甚至认为“风险社会”出现了刑法危机。①笔者认为,“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用,但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险,因而也需要化解。
  • “风险刑法”的风险及其控制
  • 一、“风险社会”的“风险刑法” 工业革命与现代科技虽然提供了传统社会无法想象的物质便利,但也创造出众多新生危险源,导致技术风险日益扩散,并改变了人类的生活秩序与方式。正因为如此,德国社会学家乌尔里希·贝克提出,工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为“风险社会”。①
  • “风险社会”的刑法立场
  • 自20世纪70年代以来,世界各国围绕风险问题所进行的学术争论之声不绝于耳,并且已汇聚发展成一股规模蔚为壮观的学术思潮。我国刑法学界对风险问题的关注和研究虽然起步较晚,但发展迅猛。我国学者对风险问题的研究虽然角度各不相同,但无不主要以德国学者乌尔里希·贝克等人构建的“风险社会”理论为依据,
  • “风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义
  • 在风险学者看来,当前全球已进入“风险社会”。为了应对社会风险,在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域,刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显,这些都“向谦抑主义提出了挑战,被视作当前刑法学的新的重要的课题……这样一来,谦抑主义还能否维持的问题,就被提了出来”。①但是,笔者认为在坚持建设法治国的今天,“风险社会”理论的提出以及“风险刑法”理论对传统刑法理论的侵人都不能动摇刑法谦抑主义。
  • “风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩
  • 自1986年德国著名社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念并构建“风险社会”理论以来,“风险社会”理论逐渐成为德、日等国刑法学的重要理论根据:一方面近年来德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“安全刑法”为重要议题,研究刑法应如何回应现代社会逐渐增加的各种风险;
  • “风险刑法”不可行
  • 工业化时代,技术风险和制度风险开始取代火山、地震、洪水和飓风等自然风险,成为威胁人类社会可持续发展的主要危险源,也就是说,风险源已由社会的外部转变为社会的自身。政治动荡、经济危机、环境污染等已经成为严重的社会问题,并对全人类提出了严峻的挑战。基于对社会风险的细致观察以及对人类未来命运的深深忧虑,德国著名的社会学家乌尔里希·贝克构建了“风险社会”理论。
  • 信访制度的属性与功能检讨——作为“新兴”权利的信访权
  • 从宪法权利发展的社会形态看,信访权利是一种“新兴权利”。对于何为“新兴权利”,姚建宗教授在《新兴权利论纲》①一文中提出了如何判断该权利的形式标准与实质标准。姚教授指出,当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程在法律层面的一个显著体现就是各种“新兴”权利不断展现的过程。
  • 针对请愿权的国家义务
  • 公民信访的权利从宪法中的请愿权派生而来。①而权利是一个关系性概念,如果仅从权利的特质而不是从某种功利主义的考量出发,那么国家义务的边界到底应该划在哪里?联系现实生活中存在的有的地方政府将信访人劳教甚至送往精神病院、②有的地方政府不惜“花钱买平安”③等种种做法,
  • 论信访救济的补充性
  • 信访兼具救济与监督的功能。从实际发生的信访案件看,救济型信访在数量上占有绝对优势。本文主要讨论信访作为一种救济制度的特点,尤其是作为一种行政救济制度的特点。
  • 信访制度功能的扭曲与理性回归
  • 作为一项具有中国特色的制度设计,信访制度契合中国传统法律文化、内嵌中国特色现实宪法①的制度安排,适应中国社会转型期化解社会矛盾的现实要求。然而,伴随此起彼伏的“信访潮”而存在的是,围绕信访制度的肯定与否定的争论从未停止,迄今尚无定论。在这些争论中,信访制度的功能定位成为关系信访制度存废和信访制度改革走向的核心问题。
  • 法治热点案件讨论中的传媒角色——以“药家鑫案”为例
  • “药家鑫案”之所以激起巨大的民愤,最初是因为药家鑫杀人的情节极为恶劣,并且社会公众看不到司法过程的审慎和公正,后来是因为传媒对案件的不当讨论进一步刺激了民愤。这些原因最终导致公共知识分子与社会民众的群体极化,两者在认识上的鸿沟未能经由讨论而弥合,传媒未能担当起社会黏合剂的重任。在这样的背景之下,司法审判的过程和结果可能会受到一些影响,因为面对激化的民愤,罪已至死的药家鑫通过诸种“本土资源”而免死的空间几乎不存在。由此可见,传媒在法治热点案件讨论中到底应该扮演什么样的角色值得反思。
  • 乡村地役权及其在当代中国的发展
  • 《中华人民共和国物权法》首次规定了地役权,值得关注。而乡村地役权与城市地役权是地役权的重要分类。从历史演变看,乡村地役权存在于乡村田野,服务于农业耕作。从我国的社会实践看,乡土社会成员的人情取向与熟人社会特质对乡村地役权制度的型塑产生了重要影响。就乡村地役权的适用情况看,除受制于社会民众对该制度缺乏认知外,其较少适用与本身的特质以及社会主义公有制、其他替代性制度、人民的权利意识淡漠等也不无关系。不过,随着宅基地使用与土地承包经营效率的提高、农业的立体化开发和人民权利噫识的勃兴,对地役权的需求将会日趋强烈,乡村地役权的发展将会呈现新的发展趋势。这要求理论和立法对此作出积极回应。
  • 法理念视野下的预算法修改理路
  • 预算法理念是预算法的内在规定性和思想灵魂,决定并指导着《中华人民共和国预算法》修改的整体思路。《中华人民共和国预算法》曲折的修改历程折射出预算法理念在立法实践中渗透的有限性。理念的模糊和观念的陈旧是社会转型期《中华人民共和国预算法》修改的掣肘,从而对预算民主的推进形成一种现实的梗阻。预算法理念可从多个向度予以描述和诠释,民主宪政、社会本位、正当程序和可诉性构成了现代预算法理念的基本维度。立法机关应当在信守上述法理念的基础上探求预算法的修改理路。
  • 我国公司间相互持股的法律规制
  • 公司间相互持股是公司股东法人化后的必然现象,既有使企业之间相互依存、相互渗透、相互制约在一定程度上结成“命运共同体”从而增强企业竞争力的功能,同时又潜存着资本虚涨、内幕交易、内部控制、拉抬股价、危及金融安全以及掏空公司资产等弊端。为此,有必要通过强制性信息披露制度、对相互持股的股权行使作出适当限制、明确相互持股公司的通知、公告义务以及对证券市场上上市公司间的相互持股作出特殊限制等措施将相互持股控制在一个适当的限度内,从而达到既发挥其功效又防止其弊端的制度构建之目的。
  • 论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角
  • 当需要就诉讼中的专门性问题作出说明和进行判定时,现行的各种制度都不足以解决当事人和法官面临的技术难题。为了在法庭上更好地利用专家的知识,可以采用一种既使用鉴定人也使用专家证人的混合程序,使鉴定人和专家证人各自在其独有领域发挥作用,同时,对二者交叉的领域则由法官和当事人自由选择适用。这种混合程序的运行需要构建完善的专家证人制度来支撑。
  • 人道主义干涉:道德与政治“合法婚姻”的产儿?——以北约空袭利比亚为例的分析
  • 人道主义干涉是一个关于道德、政治与法律问题的复杂过程。其中,政治是主因,道德是次因,法律是约束性力量。从该“一主一次”之原因——政治与道德——的复杂关系中,可以区分出有关人道主义干涉的各种情形。在这些情形中,法律虽然不是主变量,但作为一个干预变量,可以发挥限制、禁止、阻却人道主义干涉的作用。
  • 北约对利比亚采取军事行动的合法性研究
  • 2011年3月17日,联合国安全理事会通过了针对利比亚的《第1973(2011)号决议》,授权联合国会员国采取一切必要措施但排除一切形式的外国军事占领以使利比亚平民免受武装袭击的威胁。然而,北大西洋公约组织部分成员国在随后发起的针对利比亚的一系列军事行动超出了《第1973(2011)号决议》的授权范围,违反了国际法上的不干涉内政原则、禁止使用武力原则以及国际人道法的有关规定,属于国际不法行为。
  • 从强权入侵到多元善治——武力干涉领域国际法的现存框架与演进方向
  • 对于武力干涉问题,国际法在当代的国际实践中面临着严峻的挑战,这种挑战蕴藏着变革的契机。联合国安全理事会的做法以及国际社会主要国家的反应表明,《联合国宪章》有关使用武力的规定虽然在名义上具有约束力,但实际上未被严格遵守,国际实践正在向确立新的武力干涉的程序与实体规范演进。在这样的背景下,必须警惕单边干涉的合法化,避免霸权体制强权入侵模式的延续,坚持以人道主义、多边主义为武力干涉的核心条件,形成多元善治的格局。就中国而言,应当充分利用作为联合国安全理事会常任理事国的身份,防止武力干涉领域的国际法出现暴力化的倾向,引导和塑造武力干涉领域国际法的健康发展。
  • 美国印第安部落集体土地所有权制度述评及启示
  • 由于权利主体兼具历史要素和行政管理要素,权利内容均受到限制,因此美国印第安部落集体土地所有权与我国集体土地所有权具有一定的相似性。美国印第安部落的集体土地所有权本质上是准主权,其土地财产权的建立经历了从自由地产权到租赁土地使用权的转变,土地使用权流转和抵押的限制被逐步取消了。以此为参照,我国集体土地所有权如果不能转让就应该做实其主权或者自治权方面的内容,同时以使用权的形式重建土地财产权;如果在财产权和自治权两方面都无法落实而继续双重悬空的话,那么应予取消,以实现国家对土地财产权的统一设定和自由流转。而美国印第安部落土地监护政策的失败,也警示我们反思我国集体土地使用权流转中的法律父爱主义,保障财产权利行使的自由。
  • 德国法院对专利等同原则的适用及其启示
  • 德国的判例表明,专利的等同保护范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。德国法院在专利等同原则的适用上建立有积极的等同适用标准与消极的等同适用标准。其中,“发明技术思想的实质含义”要件、置换的“联想容易性”要件和现有技术抗辩的理论与实践对我国专利制度的完善有重要启示意义。
  • 《塞韦索Ⅱ指令》的多维度解读及启示
  • 《塞韦索Ⅱ指令》是欧盟应对环境风险的主要制度依据,对世界各国环境风险应对机制的建立具有重要影响。基于环境应急管理的视角,从法的制定、制度变迁、利益主体等多维度对《塞韦索Ⅱ指令》予以解读,不仅可以发现该指令具有自己的立法特色、基本原则和适用范围,而且可以发挥其内在的法律渊源、价值追求以及基于西方传统分权制衡理念对各利益相关方的平衡。当前我国重大环境事故频发,而我国的环境应急管理制度对此却力不从心,故应参考《塞韦索Ⅱ指令》从科学界定名词术语、突出预防并强化全程管理等八个方面予以完善。
  • 中国古代廉政法制建设及其启示
  • 廉政法制建设是中华法制文明的重要组成部分,内容涉及惩贪立法、考课、监察以及俸禄制度等诸多方面。廉政建设首重制度保障,其次还要重视物质和精神上的保障。这既是中国历朝统治者的普遍共识,也是中国历史上出现过吏治清明盛世的重要原因。中国古代廉政法制建设给我们的启示是,君主专制制度既是腐败最主要的制度根源,也是廉政建设最大的制度障碍。在君主专制的时代,惩治腐败立法的完善并不能持续有效地遏制官吏贪赃枉法的行为,吏治的清明只是一种短暂、偶然的现象,而吏治的腐败则是长期、必然的现象。
  • 中国法学会商法学研究会2011年年会综述
  • 2011年5月21—22日,由中国法学会商法学研究会主办、云南省高级人民法院、云南大学法学院承办的中国法学会商法学研究会2011年年会在云南省玉溪市召开。与会代表围绕“中国特色社会主义法律体系形成后的商法发展”这一主题展开了热烈讨论。现综述如下:
  • [聚焦法律变革]
    社会风险与刑法规制:“风险刑法”理论之反思——刑法应对社会风险之有所为与有所不为(齐文远)
    民生风险的刑法应对(夏勇)
    “风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察(陈兴良)
    “风险刑法”的风险及其控制(刘明祥)
    “风险社会”的刑法立场(田宏杰)
    “风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义(刘艳红)
    “风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩(苏彩霞)
    “风险刑法”不可行(于志刚)
    [热点问题]
    信访制度的属性与功能检讨——作为“新兴”权利的信访权(任喜荣)
    针对请愿权的国家义务(刘连泰)
    论信访救济的补充性(王锴[1] 杨福忠[2])
    信访制度功能的扭曲与理性回归(孙大雄)
    [新视野]
    法治热点案件讨论中的传媒角色——以“药家鑫案”为例(陈柏峰)
    乡村地役权及其在当代中国的发展(耿卓)
    法理念视野下的预算法修改理路(蒋悟真)
    [法学争鸣]
    我国公司间相互持股的法律规制(左传卫)
    论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角(邵劭)
    [法学论坛]
    人道主义干涉:道德与政治“合法婚姻”的产儿?——以北约空袭利比亚为例的分析(徐崇利)
    北约对利比亚采取军事行动的合法性研究(朱文奇)
    从强权入侵到多元善治——武力干涉领域国际法的现存框架与演进方向(何志鹏)
    [外国法制借鉴]
    美国印第安部落集体土地所有权制度述评及启示(李凤章)
    德国法院对专利等同原则的适用及其启示(杨志敏)
    《塞韦索Ⅱ指令》的多维度解读及启示(方垄[1] 朱达俊[2])
    [法史研究]
    中国古代廉政法制建设及其启示(张晋藩)
    [评论、综述]
    中国法学会商法学研究会2011年年会综述(刘丹妮)
    《法商研究》封面

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