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文献检索:
  • 《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点
  • 《中华人民共和国著作权法》自1990年颁行以来,已历经2001年和2010年两次修改,其动因源于世界贸易组织的要求和国际社会的压力,属于被动性调整,应变色彩浓厚;目前正在进行的第三次修改则是立足国情、顺应技术变革和产业发展诉求而在制度上作出的主动性安排,求变意识强烈。这种从应变到求变的嬗变表明,著作权法的运行日趋成熟和理性。2012年3月31日,《中华人民共和国著作权法(修改草案)》一经公布,便引起社会的广泛关注和业界的激烈争议。为呈现此次修法的时代精神面貌,并回应各方利益主体的关切,本刊编辑部特邀部分知识产权法学者撰文探讨,从宏观的体例、框架设计,到微观的机制、规则构建,为我国著作权法的第三次修改建言献策,以期对进一步完善著作权法律制度,切实保障新技术时代著作权人的合法权益以及促进相关产业的健康发展有所助益。
  • 著作权主体略论
  • 著作权主体是指依法对作品享有著作权的个人和组织。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的规定,著作权主体包括作者、法人和其他组织以及著作权的继承人和继受人,在特殊情况下,国家也可以基于遗赠、无人继承等原因而成为著作权主体。关于这些内容,
  • 著作财产权体系的反思与重构
  • 一、现行著作财产权体系存在的问题 《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第10条以作品使用行为为依据,规定了12项著作财产权,包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权,最后以“应当由著作权人享有的其他权利”作为兜底条款,防止挂一漏万。
  • 论《中华人民共和国著作权法》第5条第2项之修改
  • 《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第5条第2项明确规定本法不适用于“时事新闻”,即“时事新闻”不受著作权法保护。然而,对于究竟什么是时事新闻,不仅著作权理论没有给出明确答案,而且在著作权实践中也难以找到准确答案,由此导致人们对时事新闻的理解存在诸多争议。
  • 著作权合理使用具体情形立法完善之探讨
  • 作为平衡著作权的保护与公共利益的维护之间的“砝码”,我国著作权合理使用制度发挥了应有的作用。然而,数字技术的广泛运用和版权产业的发展,则对著作权合理使用制度提出了新的挑战。面对这种新的挑战,国家版权局适时公布了《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(以下简称《修改草案》)。
  • 著作权许可中的公示公信——从对《中华人民共和国著作权法修改草案》第57条的质疑谈起
  • 著作权系自动取得,其欠缺公示基础这一现实如何让著作权的排他性具有正当性来源一直是一个令人困惑的问题,而著作权公示方面的缺陷也导致著作权许可制度存在着“许可使用权是何性质、其产生方式与此性质有何关系”等诸多问题。公信是与公示密切相关的问题,若要产生公信力,必须依赖于公示行为。
  • 著作权保护期限研究三题
  • 著作权保护期限制度在保持权利人的私人利益与社会公共利益之间的平衡方面具有重要作用。2012年3月公布的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(以下简称《修改草案》)第26—28条对著作权保护期限进行了规定,与《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的相关规定相比,
  • 经济法实现“收入增长计划”的理念和对策研究
  • 社会对日本《国民收入倍增计划》的热切关注源于对当下中国收入分配不公平的下意识反应,但这种掺杂着模糊和非理性的直觉辅以媒体的渲染形成的巨大压力,容易导致政府在制度变迁上步入歧途。“收入增长计划”具有正当性,但无论是归纳日本当年实行《国民收入倍增计划》的动因、进程和绩效,还是分析中国当下面临的收入分配改革困境,都可以发现收入增长只有在公平与发展的权衡中才能获得合理的制度化解决。基于经济法的视角,改革的方向应当是确立“公平与发展互相嵌入”理念,在坚守底限性公平的同时扩大市场化和竞争;对策设计的重点则是尽快有效解决工资增长机制、税收制度改革、垄断性国有企业收入分配整治及社会保障供给等技术性问题,并通过法制建设实现“收入增长计划”在方向、规范和技术上的统一。
  • 法外国家的游离与规制——以朝核危机中的朝美外交博弈为例
  • 在某一特定背景下,国际社会中实力悬殊的两个或两类国家因对国际法核心价值定位不同,或显性或隐性地游离于国际法之外;而当双方之间的外交博弈陷入困境时,现行国际争端解决机制不能有效发挥作用,国际社会也面临着战争一触即发的危险,朝核危机即为实例。为此,必须找到新的方法或路径,规范双方的外交手段,促进双方建立互信,并在区域或多边谈判机制的协调下指引双方走出外交博弈的困境,使其回归到国际法治框架中,并充分利用联合国安理会的决议为相关协议提供法律保证,以保障相关协议的法律性和可实现性。我国对于在国际关系中所面临的显性或隐性的法外国家也应适时调整外交策略,充分利用大国政治和国际法规则维护自身的利益。
  • 美国对人民币汇率偏差指控法律依据之明辨——评美国《2011年货币汇率监督改革法案》
  • 代表美国对人民币汇率新一轮进攻狂潮的《2011年货币汇率监督改革法案》舍弃汇率操纵,而倚重汇率偏差,并将汇率偏差等同于出口补贴或倾销。但是,在现有国际法律制度中,汇率事项由《国际货币基金组织协定》及其授权的国际货币基金组织辖制,除复汇率之外的汇率事项并不属世界贸易组织规则调整的范畴。因此,衡量汇率偏差合法与否应依据《国际货币基金组织协定》的相关规定。然而《国际货币基金组织协定》并没有涉及汇率偏差的规定,2007年国际货币基金组织通过的《对会员国政策双边监督的决议》虽然对汇率偏差有所规定,但不具有法律约束力,因此,美国对人民币的汇率偏差指控实际上是缺乏法律依据的。美国将汇率偏差等同于出口补贴或倾销的主张,也因汇率偏差指控不能获得国际法律制度的支持而尽失根基,实际上是让中国遵守超越国际规则的美国国内法。
  • 关于社会公众对法律人信任的探析——以对上海市社会公众的法律人信任调查为基础
  • 社会公众对法律人的信任既是建构法律权威和公信力的关键因素,也是实现法治社会化和大众化的关键因素。关系和权威是影响社会公众对法律人信任的两种因素。对上海市社会公众的法律人信任的调查得出的数据显示,社会公众对法律人的信任呈现出总体高信任且基于关系的信任和基于权威的信任并存的特征,但相比较而言,社会公众对法律人的信任更多地表现为关系依赖型信任。就社会公众对法律人的权威信任而言,其观念基础表现为实体正义高于程序正义,心理基础表现为压力服从高于内在服从。因此,决策部门对于社会公众对法律人的高信任度应持谨慎乐观的态度,并应有意识地对社会公众的信任进行管理,以此提升社会公众对法律人的信任。
  • 论行政裁量的司法审查强度
  • 司法审查强度类型化对于维护私人法益、限制司法审查权的恣意等具有重要作用。对行政裁量的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查;中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查;严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时,需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。
  • 住家家政工人与雇主在住宅隐私权上的冲突及其协调
  • 在住家家政服务法律关系中,雇主以房屋物权人身份所享有的住宅隐私权具有民事权利性质,而住家家政工人基于人格尊严所享有的住宅隐私权属于劳动权的重要内容。雇主和住家家政工人的住宅隐私权所依存空间之高度同一性决定了彼此发生冲突的必然性。这种冲突是围绕雇佣关系以及家这一特殊环境而展开的,并体现为多个层面的权利冲突。在这种冲突中,雇请住家家政工人的事实决定了雇主对住宅隐私权的期待是被弱化的,也是雇主负有为住家家政工人提供合理隐私空间义务的根本原因,住家家政工人也因此获得了对雇主所提供隐私空间的控制权。有鉴于此,对住家家政工人具有劳动权性质的住宅隐私权的保护应采国家规制模式,而对雇主的住宅隐私权保护则应采取市场自律模式。
  • 论利益损害赔偿责任中的风险控制
  • 利益通常不具有明显外观,利益损害赔偿因此可能产生不确定责任,诱发利益失衡、滥诉和司法专横等风险。适用合同责任和法政策控制风险是两种常见的风险控制手段。我国不存在有意识的控制风险的制度安排,由此产生的问题不容忽视。为此,我国应区分权利和利益,在利益损害中优先适用合同责任进行赔偿,可以由最高人民法院制定相关司法解释指导法政策的运用,控制利益损害赔偿责任产生的各种风险,在各方利益之间实现平衡。
  • 团队医疗过失犯罪中的监督过失责任研究
  • 团队医疗过失犯罪中的监督过失属于过失竞合而非共同过失,其归责的法理依据是“新过失论”。引入监督过失理论可以解决团队医疗过失犯罪中监督过失责任认定的法学理论根据问题,从而有助于规范对团队医疗过失犯罪中监督者过失责任的认定。团队医疗过失犯罪中监督过失的成立须同时具备存在现实的监督关系、未履行注意义务和存在因果关系三项条件。在认定团队医疗过失犯罪中的监督过失责任时坚持信赖原则可以避免不当扩大过失犯的成立范围。
  • “行为一过程”范式下的社会主义法治理念
  • 既有的对社会主义法治理念的研究几乎都是在“法律一制度”范式下展开的。从解释能力、社会效果特别是思想效果来看,这些研究无力促成有效的思想交流和理论对话,因此应采用“行为一过程”范式来理解社会主义法治理念。从“行为一过程”范式出发,社会主义法治理念所包含的“依法治国,执法为民,公平正义,服务大局,党的领导”是当代中国主政者提出来的要求政法队伍和各级党委在法治过程中必须严格遵循的行为准则。在“行为一过程”范式下,社会主义法治理念中的“依法治国”是主政者所选择的治国方略;“执法为民”意味着政法队伍和各级党委应当为民众执掌法律;“公平正义”要求政法队伍和各级党委为民众提供其所认同的公平正义;“服务大局”要求政法队伍和各级党委把握社会主义事业的全局;“党的领导”在于强化政法队伍和各级党委的政治意识。
  • 法政策学初探——以行政法为参照系
  • 法政策学是研究法与公共政策相互关系的学问。正确理解法与公共政策的联系和区别,是合理定位法政策学的前提。从学科定位而言,法政策学应当定位于法学的分支学科,并始终要以法律思维为基础,在不断批判和反思政策思维的基础上实现法学与公共政策学的有机整合。就基础概念而言,法政策学的支柱性概念包括政策目标(立法目标)、政策工具(行政手法)、规制模式(组合手法)和评价基准等。就具体的事项分析而言,法政策学需要采用过程分析模型,对立法所涉及的价值、事实和规范三要素进行循环往复的观察和论证。
  • 刑法严惩非法集资行为之反思
  • 刑法严惩非法集资行为凸显出我国刑法立法存在入罪门槛偏低、重罪与轻罪的界限模糊以及法定刑畸重等诸多问题。从这些凸显出的问题以及我国现行金融体制存在明显的缺陷和非法集资活动参与人对犯罪的发生也存在较大过错看,我国严惩非法集资行为的刑事立法明显不合理:一方面它违背了刑法的谦抑性,另一方面它违背了主客观相统一原则。鉴于我国司法实践中主要通过适用非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来严惩非法集资行为,因此应通过合理限制这两个罪名的犯罪构成要件来有效解决我国刑事立法在严惩非法集资行为过程中凸显出的非合理性问题。
  • 司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷
  • 我国司法鉴定制度改革是依靠自身体制的完善还是以专家证人制度替代抑或与之交叉共存,是深化司法鉴定体制改革必须直面的问题。在我国司法改革日益注重吸收借鉴英美法系国家法律制度的语境下,这一问题极易被所谓“兼顾”或者“互补”的“中间道路”论者所强调,致使理论上认为鉴定制度与专家证人制度交叉共存应作为当下最佳的路径选择。这种不考虑专家证人生存的制度背景以及不顾及我国诉讼制度总体框架的改革设想,在实际运行中不仅会遇到难以兼容的制度“抵抗”,使相关制度之间的摩擦增大,而且还会将司法鉴定制度改革引入困境,最终断送两种制度的优势,因此应该慎行。
  • 论瑕疵出资股权转让后承担补充清偿责任之主体范围——评《公司法司法解释(三)》第19条第1款
  • 有限责任公司股东未履行或者未全面履行其对公司的出资义务而转让该股权,其对公司未履行或者未完全履行之出资义务仍须履行,由此而产生的对公司的资本填补责任、对公司债权人的补充清偿责任亦不能当然转移至受让人;公司成立时的其他股东、对该瑕疵出资知情的受让人和公司增资时的董事、高级管理人员亦须对此承担连带责任。
  • 论我国公司资本制度的最新发展——《公司法司法解释(三)》之解读
  • 最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》为设立公司、确认出资、划分股权等提供了重要规则。但是,其在诸如发起人的定义方式和范围、对违法出资的处理、合同义务的承继、债权人对公司股东的请求权基础、“善意”、“实缴”等概念的诠释、排除诉讼时效限制等方面发展我国公司资本制度的同时也带来了新的疑问。因此,对其进行全面、客观的解读,对我国公司法的理论和实践有着十分重要的意义。
  • 我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究
  • “禁止篡夺公司机会原则”作为英美判例法形成的一项关于董事忠实义务的具体原则,为2005年修订后的《中华人民共和国公司法》所引进。由于该法条规定比较简单,对公司机会、公司机会的合理利用、该原则与竞业禁止的关系等问题并没有给出判断标准,致使实践中困难重重。因此,界定公司机会的含义、划清公司机会合理利用的边界、厘清“禁止篡夺公司机会原则”与竞业禁止的关系等对“禁止篡夺公司机会原则”在我国的司法适用有着十分重要的意义。
  • 论事后的非法占有目的
  • 取得型财产犯罪均要求行为人具有非法占有目的。非法占有目的一般产生于占有事实形成之前,但现实生活中也有在占有事实形成之后才产生的情况。从理论上讲,对事后产生的非法占有目的不应一概予以否定。根据占有事实的形成所通过的行为方式的不同可以将事后产生的非法占有目的分为两种类型:一种是通过实施非构成要件行为占有他人财物后产生的非法占有目的;另一种是通过实施刑法规定的构成要件行为占有他人财物后产生的非法占有目的。对于前一种非法占有行为可以认定构成侵占罪,对于后一种非法占有行为,可以认定构成盗窃罪、诈骗罪等。
  • 重要启事
  • 《法商研究》是由中华人民共和国教育部主管、中南财经政法大学主办的法学学术性理论期刊,面向国内外公开发行,热诚欢迎广大法学理论工作者、法律院系师生、法律工作者和法学爱好者等人士赐稿。《法商研究》坚持以质取文,尤其欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范且具有理论价值和实践指导意义的法学学术论文,
  • [聚焦法律变革]
    《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点(吴汉东)
    著作权主体略论(李明德)
    著作财产权体系的反思与重构(张今[1] 郭斯伦[2])
    论《中华人民共和国著作权法》第5条第2项之修改(曹新明)
    著作权合理使用具体情形立法完善之探讨(黄玉烨)
    著作权许可中的公示公信——从对《中华人民共和国著作权法修改草案》第57条的质疑谈起(杨明)
    著作权保护期限研究三题(何华)
    [热点问题]
    经济法实现“收入增长计划”的理念和对策研究(冯辉)
    法外国家的游离与规制——以朝核危机中的朝美外交博弈为例(江河)
    美国对人民币汇率偏差指控法律依据之明辨——评美国《2011年货币汇率监督改革法案》(韩龙)
    [法学论坛]
    关于社会公众对法律人信任的探析——以对上海市社会公众的法律人信任调查为基础(张善根[1,2] 李峰[3])
    论行政裁量的司法审查强度(王贵松)
    住家家政工人与雇主在住宅隐私权上的冲突及其协调(胡大武[1,2])
    论利益损害赔偿责任中的风险控制(鲁晓明)
    团队医疗过失犯罪中的监督过失责任研究(王波)
    [新视野]
    “行为一过程”范式下的社会主义法治理念(喻中)
    法政策学初探——以行政法为参照系(鲁鹏宇)
    [法学争鸣]
    刑法严惩非法集资行为之反思(刘宪权)
    司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷(郭华)
    [司法实践]
    论瑕疵出资股权转让后承担补充清偿责任之主体范围——评《公司法司法解释(三)》第19条第1款(肖海军)
    论我国公司资本制度的最新发展——《公司法司法解释(三)》之解读(郭雳)
    我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究(侯怀霞)
    论事后的非法占有目的(桂亚胜)

    重要启事
    《法商研究》封面

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