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文献检索:
  • 社会失信行为的法律规制——基于外部性内在化的法经济学分析
  • 社会失信行为既给失信者带来失信收益和失信成本的影响,也给社会带来因经济、法律和道德秩序的破坏而额外增加社会运行成本的影响,后者使社会失信行为呈负外部性。社会失信行为的法律规制有赖于在制度设计上通过外部性内在化方式将社会运行成本和失信者的失信收益一并纳入失信者承担的失信成本之中,并控制行为选择主体的机会主义倾向,以确保经济理性与道德理性相统一。基于由不同主客观因素所致的社会失信行为的外部性形式不同,失信成本负担的方式亦应有别,对不同类型的社会失信行为也宜选择不同的法律规制措施以提高法律规制效率。
  • 论计划生育权利义务的双重属性——以我国人口政策调整为背景
  • 现有计划生育公法理论无法应对中国人口政策即将到来的调整,需要新的解释方案:中国宪法文本中的计划生育兼具权利和义务的双重属性,包括作为社会权的计划生育权、作为社会福利义务的计划生育义务。作为社会权的计划生育权与作为自由权的生育权不同,计划生育义务并非强制性义务。计划生育权的实现以公民履行计划生育义务为前提。社会抚养费制度应依据计划生育的双重属性进行理解和调整。计划生育的权利义务双重属性不仅可解释现行计划生育制度,也能为今后人口政策转向提供正当性和具有弹性的调控工具。
  • 民意和媒体对刑事司法影响的考察——以两起“捡”球案同案异判为例
  • 民意和媒体对刑事司法的影响不容忽视。贵州省、北京市两地发生的两起未经许可进入高尔夫球场"捡"球案同案异判引起了人们的争论。当下我国民众的认识水平不高,转型时期社会矛盾较为尖锐,由此决定民意的理性在一定程度上失准。媒体是民众获取信息的重要渠道,但在发布信息的过程中基于多种原因不太客观,极易误导民意。刑事司法机关的独立性和权威性尚未完全树立,刑事司法并未获得民众的广泛认同,且极易受民意和媒体的消极影响。目前民意和媒体与刑事司法机关之间的良性互动关系并未真正建立,而这与我国特定的社会文化背景密切相关。我国的刑事司法应在刑法规定的范围内回应民意和媒体,以实现刑事司法机关追求的法律效果与社会效果双赢的目标。
  • 《视听表演北京条约》视野下著作权法的修订
  • 2012年6月在北京"保护音像表演外交会议"上通过的《视听表演北京条约》必将对《中华人民共和国著作权法》的修订产生影响。根据条约的规定,《〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案第二稿)》对"表演者"的定义作了修改,将其扩大到包括"民间文学艺术表达"的表演者。对于条约规定的"出租权",我国符合不予规定的条件。对于条约规定的"广播权"和"广播获酬权",我国则应根据国情声明保留。《〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案第二稿)》根据《视听表演北京条约》第12条作出的表演者权属于"视听作品"制片者的规定,在"录像制品"被删除后,可能导致不公平的结果,需要进行调整。
  • 论作者假定
  • 作为立法及法政策制定前提的一种对于作者的认知,作者假定在两大法系国家的法律中有所不同。英美法系国家的版权法从商品生产者维度假定了一种"小写的作者",而大陆法系国家的著作权法则假定了一种为人格表达而写作的"大写的作者"。两种不同的作者假定来源于两大法系国家法律不同的理论渊源以及立法推动力量,并导致了两大法系国家相异的具体制度构建。两种作者假定有着各自的合理性及局限:大陆法系国家著作权法中的作者假定对于繁荣文化市场相对不利;英美法系国家的版权法则过于强调市场,对于非市场化的作品缺乏必要保护。现实中"大写的作者"和"小写的作者"其实是并存的。对我国而言,我们可以根据作者对于作品的不同意义进行文本类型学分析,由此构建不同的保护制度。
  • 我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察——来自12个省的调研报告
  • 当前,我国农村集体经济的有效实现面临困境,亟须以法律的视角进行审视、了解现状并展开研究。为此,"我国农村集体经济有效实现的法律制度研究"课题组采用社会实证分析方法对农村集体经济实现之法理基础、主体制度、财产权制度、经营运作制度以及财政金融等配套制度的实际运作情况进行考察,在全国12个省72个村以对比的方法展开调查。调查结果表明,我国农村集体经济有效实现法律制度的完善应坚持科学的制度建设理念,因地制宜地对待农村集体经济组织及其独立化,夯实农村集体经济有效实现的财产权基础,顺应农村土地经营方式的发展态势,强化财政金融支持,完善土地管理制度,积极回应实践对建立集体建设用地使用权制度的呼唤,加快推进土地征收制度改革并实现农村集体经济与农村社会保障体系的良性互动。
  • 复保险中损失分摊原则之现代整合——兼论《中华人民共和国保险法》第56条第2、4款之完善
  • 复保险之权利义务关系,乃多数债务人之债。经过近一个世纪的发展,现代保险法制关于复保险之规范渐呈统合趋势:在规范的理论基础上舍单一理论主导下的顺序主义而扬复数理论主导下的分摊主义,旨在确保被保险人充分受偿;在分摊关系外部效力之构造上,舍按份债务主义而扬连带债务主义,旨在方便被保险人自由行使权利;在分摊关系内部效力之构造上,舍最大责任制而扬独立责任制,旨在保障各保险人责任分担之公平。为顺应世界保险法制发展的潮流,未来我国保险法的修订应从以下三个方面入手:(1)各保险人对被保险人之外部损失补偿关系应从比例分担主义转向连带主义;(2)各保险人间之内部分摊关系应从最大责任制转向独立责任制;(3)复保险之构成要件应当统摄积极性财产保险和消极性财产保险。
  • 论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用——以“在公共交通工具上抢劫”为例的分析
  • 刑事法律的司法解释面临着扩张与限缩的二元对立。采用目的性限缩解释方法解释刑法具有限制重刑适用的现实意义,既符合刑罚逐步轻缓化的时代潮流,又符合教义刑法学的逻辑要求。"在公共交通工具上抢劫"作为抢劫罪的加重处罚情节,在刑事司法的过程中,必须因行为人的抢劫行为符合加重处罚事由才能适用。根据目的性限缩解释的原理可知,"在公共交通工具上抢劫"成立的标准是行为人的抢劫行为危害了公共交通工具内外的公共安全。确立这一标准既是实现保护法益目标的需要,也是贯彻罪刑均衡原则的要求。
  • 法条竞合时的量刑衡平方法研究——以嫖宿幼女罪与强奸罪间的量刑衡平问题为例
  • 当法条之间存在所谓特别关系、补充关系时,不同法条规定的法定刑轻重不是决定法条适用的关键。"劣位法"对行为人的量刑具有参照价值,因为当"优位法"未能充分评价行为人的犯罪行为时,仍应当根据"劣位法"比附量刑。此外,还应当承认"劣位法"具有"量刑上的封锁作用",以保障法条竞合时的量刑衡平。对法条竞合量刑规则作学理解释时必须遵循立法原意,同时应根据法条对行为的充分评价程度决定适用哪一法条。"重法优先于轻法"和"两罪互斥论"均属超越立法原意的解释,对之应当予以否定。
  • 二次离婚诉讼审判规则的实证研究
  • 在我国,在离婚诉讼中存在着一种较为普遍的做法,即对有争议的初次离婚诉请,人民法院一般判决不予离婚,判决生效6个月后再次提起诉讼的,人民法院一般判决准予其离婚。此即所谓二次离婚诉讼审判规则。二次离婚诉讼审判规则的产生有着现实的需求,系法官对《中华人民共和国婚姻法》第32条与《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第2款第7项的创造性运用,应承认其合法性。二次离婚诉讼审判规则的合理性在于,离婚诉讼当事人借助该规则所制造的冷静期能够克服感情破裂的举证障碍,而法官则借助其降低判断当事人之间感情破裂的难度。
  • 论破产重整中未按期申报债权之处置
  • 破产重整程序中未按期申报的债权应在破产程序终结前补充申报,否则应遭受失权的后果。补充申报的债权应根据逾期申报的原因(债权人的过错情况)而规定不同法律效果。破产重整计划草案表决前补充申报并获法院确认的债权原则上应列入重整计划清偿方案中,并可就破产重整计划草案的议决行使表决权。对于破产重整计划草案表决前尚未补充申报的债权,重整计划中不应预留偿债资金;在重整计划执行程序中补充申报的债权应通过债务人的后续经营所得进行清偿。
  • 国际法院参与下的国际司法干涉——以“比利时诉塞内加尔案”为切入点的研究
  • 2012年7月国际法院在"比利时诉塞内加尔案"中确认了与"哈布雷案"无实际利益关系的比利时基于共同利益而享有出庭权,使得国际法院明确参与到国际司法干涉中来。相比国家层面和国际刑事司法机构层面的司法干涉,通过国际法院进行的司法干涉在干涉范围上更具广泛性,不再仅限于国际刑事犯罪领域,还可能涉及环境保护、公共利益等领域,是一种新型的国际司法干涉,将对国际社会产生重要的影响。鉴于我国目前所处的复杂国际环境,我们必须关注国际司法干涉的这种新发展,并从各个层面做好准备。
  • 投资条约中的利益否决条款研究——由“艾美特公司诉乌克兰案”引发的思考
  • 投资条约中设置利益否决条款的目的在于东道国能够有效地拒绝给予在另一成员国境内仅仅以控股公司形式存在的、没有从事实质性商业行为的投资者以条约利益,即防止投资者根据"国籍策略"进行"条约选购",它一改"巴塞罗那公司案"确立下来的根据成立地/注册地标准确定公司国籍的标准,侧重于保护东道国的利益。该条款在能源时代具有特殊的意义,《能源宪章条约》框架下发生的多起由利益否决条款引发的纠纷案即为适例。由于利益否决条款自身存在模糊性和不确定性,因此仲裁庭的解释对该条款的适用起决定性作用,但因各仲裁庭的解释总体上偏向于保护投资者,使得该条款的功能很难实现。我国作为重要的资本输出和输入国,应该在今后缔结的投资条约中设立利益否决条款,并充分利用其赋予东道国的权利维护国家利益。
  • 能动司法的歧义性问题分析
  • 司法作为现代社会生活的基础之一,其许多关系同时存在着对立性和共生性,因此我们应当在多种视界下的理论架构里对司法问题进行分析。就当下广受关注的能动司法而言,如果我们在分析时仅仅固守某一种理论立场,那么从形式逻辑上看就会产生歧义性问题。但是从公共政策学上看,司法政策的政治属性又决定了能动司法的歧义性问题的存在。人们围绕能动司法所展开的无论是涉及专业化或混合职能的司法权属之间的争辩,还是关于能动司法所致力于实现的实体正义或程序正义的基本价值的争论,抑或是就裁判公正或政治正确的司法可行性问题的讨论,无不显示出能动司法的歧义性问题。正视并最终解决这种歧义性问题,需要我们立足于当代我国的宪政生活本身不断地进行实践创新和理论探索。
  • 返还原物请求权适用诉讼时效问题研究
  • 在现代市场交易中,基于诉讼时效的核心正当性理由,产生于物权的返还原物请求权原则上应适用诉讼时效,以保护与占有人交易的不特定第三人的信赖,降低交易成本;与此相关的配套规范应围绕该核心正当性理由具体构建。从外在体系来看,取得时效、善意取得、失权等制度都不能在功能上替代返还原物请求权适用诉讼时效。对返还原物请求权适用诉讼时效的主张可能产生的疑虑,如所有权空虚、保护恶意占有人、鼓励私力救济及过分干涉宪法所保障之财产权,均无法成立。
  • 宏观调控行为可诉性阻却事由之排除
  • 当前,有关宏观调控行为可诉性论争的关键性分歧在于宏观调控行为是否国家行为,然而可诉性的阻却事由却是政治问题而非国家行为。通过对国家行为理论法理基础变迁路径的考察,我们发现政治问题虽然与国家行为存在混淆的可能但还是具有本质的区别。美国作为现代宏观调控制度的起源国,其宏观调控行为的权力依据是联邦宪法第一条项下的国会调控权。该权力自罗斯福新政以来尽管呈现不断扩张甚至异化的趋势,但大量的调控行为表明该权力仍然处于司法控制之下,这就为困扰中国经济法学界多年的宏观调控行为可诉性论争提供了一条可能消解的路径。
  • 美国反垄断法对高等教育的规制及其启示
  • 20世纪90年代,美国联邦法院连续审理了几起发生于高等教育领域中的垄断案件,涉及的事项包括大学认证、助学金政策、食宿政策、体育比赛、书店经营等。美国人认为,高等教育机构虽然不以营利为目的,但有事实上的营利行为;它们通过提供教育服务收取学费是一种典型的商事交易,具有限制竞争的激励。因此,反垄断法对高等教育的适用不容置疑。鉴于高等教育具有公益性和非营利性等属性,法院创立了快速合理分析法这种新的分析方法处理高等教育垄断案件。根据该方法,被质疑的垄断行为即使被判违法,也不承担刑事责任或惩罚性赔偿责任。
  • 船舶温室气体减排国际立法的新发展及其启示
  • 2011年国际海事组织通过的"《经1978年议定书修订的1973年国际防止船舶造成污染公约》附件Ⅵ《防止船舶造成大气污染规则》有关船舶能效规则的修正案"从技术层面突破了"共同但有区别责任原则",加快了全球船舶温室气体减排的行动步骤。由于我国在船舶温室气体法律定性、立法监管及国内法与国际公约衔接等方面存在诸多问题,因此,解决的基本路径应以船舶温室气体减排国际立法趋势为切入点,明确温室气体的法律性质,划定船舶排放控制区和实行碳排放税制度,并以此逐步引导国内航运业的产业转型。
  • 论我国古代死刑制度中的人道精神
  • 我国古代的人道精神存在三个基本维度:遵循"天道"、维护人伦、尊重生命。在我国古代死刑制度中,"秋冬行刑"集中体现了对天道规律的遵循,"存留养亲"集中体现了对社会人伦的维护,"慎刑慎杀"则折射出对个体生命的尊重。通过对我国古代死刑制度中所蕴含的人道精神的考察不难看出,良好的刑罚应当遵循自然规律、维护社会人伦、尊重个体生命。
  • 《法商研究》2012年总目录
  • 集锦(二)“法学前沿研讨会”在长沙举行
  • [新视野]
    社会失信行为的法律规制——基于外部性内在化的法经济学分析(胡朝阳)
    论计划生育权利义务的双重属性——以我国人口政策调整为背景(翟翌)
    民意和媒体对刑事司法影响的考察——以两起“捡”球案同案异判为例(徐光华)
    [热点问题]
    《视听表演北京条约》视野下著作权法的修订(王迁)
    论作者假定(王烈琦[1] 唐艳[2])
    我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察——来自12个省的调研报告(课题组)
    复保险中损失分摊原则之现代整合——兼论《中华人民共和国保险法》第56条第2、4款之完善(樊启荣)
    [法学论坛]
    论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用——以“在公共交通工具上抢劫”为例的分析(陈伟)
    法条竞合时的量刑衡平方法研究——以嫖宿幼女罪与强奸罪间的量刑衡平问题为例(陈珊珊)
    二次离婚诉讼审判规则的实证研究(刘敏)
    论破产重整中未按期申报债权之处置(郗伟明)
    国际法院参与下的国际司法干涉——以“比利时诉塞内加尔案”为切入点的研究(宋杰)
    投资条约中的利益否决条款研究——由“艾美特公司诉乌克兰案”引发的思考(张晓静)
    [法学争鸣]
    能动司法的歧义性问题分析(王峰[1] 邹立君[2])
    返还原物请求权适用诉讼时效问题研究(朱虎)
    宏观调控行为可诉性阻却事由之排除(陈承堂)
    [外国法制借鉴]
    美国反垄断法对高等教育的规制及其启示(郑鹏程)
    船舶温室气体减排国际立法的新发展及其启示(李志文)
    [法史研究]
    论我国古代死刑制度中的人道精神(刘仁文[1] 谢青松[2])
    《法商研究》2012年总目录

    集锦(二)“法学前沿研讨会”在长沙举行(翟中鞠[摄影])
    《法商研究》封面

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