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文献检索:
  • 法治理念下的法律智慧——法律研究与学习的智慧之窗 免费阅读 下载全文
  • 今年4月,应吉林大学法学理论研究中心的邀请,我在吉林大学法学院做了一场“法律方法与法律智慧”的演讲,黄文艺教授做了简洁的点评。他认为,法律方法的研究虽然是基于司法立场、以规则作为出发点探寻事实法律意义的活动,但各种各样的法律方法仍然是以理论形态出现的。虽然坚持司法中心主义立场的学者认为:基于立法中心主义的研究所得出的关于法律普适化结论不能很好地解决具体案件。但是关于法律方法一般理论的研究实际上又陷入新的打着“司法立场”旗帜的普适性研究。而这种研究与立法中心主义倾向并无质的差别,也是要建构一种普遍主义的教条。我在其他大学演讲同类题目的时候有同学提出,法律方法能否制度化,能否变成必须应用的方法。这也从另一个角度印证了黄教授的判断。这确实是一个理论难题。我们知道,任何理论不管是站在什么立场上,都是一种抽象的表述,都是思维的表达。用语言所描绘的事实需要借助人们的想象才能变得丰满,才能被理解成事实。这是由语词本身的概括性所决定的。那么,理论的研究者该怎么办,我们能否在摆脱理论研究的普适性倾向时,使法学真正走向形而下。看来问题并不能很好解决。对法律方法与法律智慧的结合,黄教授的评价给我很大的启发。他认为二者的结合可以在一定程度上克服法律方法研究的过度理论化倾向。经过一段时间的思考,我认为这种看法是有道理的。法律智慧虽然因其宽泛而难以把握,但如果我们的研究者给它一个具体的场景,我们一般能分辨出什么是智慧、什么是平淡、甚至什么是愚蠢。当然这种分辨也许并不具有一般性,
  • “服从”与“创造”的司法智慧 免费阅读 下载全文
  • 作为一名裁判者,法官在司法过程中的任务就是要把抽象概括的法律与具体特定的个案相结合,法官需要对法律进行解释。那么,法官的角色定位应该是怎样的?法官应该严格解释法律还是可以能动地、创造性地解释法律?这是长久以来人们一直在探寻的问题。我们知道,严格服从法律符合法治社会依法裁判的要求,但机械地服从实在法却可能有损个案公正;而创造性地解释法律虽然可以缓解法律尤其是成文法的僵化性,但随之而来的往往是裁判中更多的不确定因素。当然,法律解释难题的存在并不能使法官免予裁判的职责,法官仍然要为个案寻求答案。其实我们说“服从”也好,“创造”也好,这些都只是一种理论上的抽象,法官所要做的,就是根据法律做出一个公正的判决。实在法与正义二者间并不能直接划上等号,中间需要法官的工作,需要法官的解释智慧。在司法过程中,法官的智慧有很多用武之地,在法律解释问题上,尤其是面对疑难案件时,法官的智慧便集中体现在法官能否运用自己的聪明才智至少是在个案范围内协调法律解释中“服从”与“创造”的矛盾,从而做出一个经得起追问的裁判。
  • 法官的任务和法官的智慧 免费阅读 下载全文
  • 德国法学家H·科殷认为,法治国家里的法官要面临三重任务:(一)他必须对提交到自己面前的有效的权益诉求给个说法,不能借口没有法律或法律不明确而拒绝进行判决。(二)他必须服从法律,根据法律对案前的控告做出判决。(三)他有义务不仅根据法律,而且也要公平、公正地下判决。
  • 从社会听众的视角看简约判决文书的力量 免费阅读 下载全文
  • 目前,对判决书的改革成为司法改革的一项重要内容。《人民法院五年改革纲要》中写到:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性。”从目前的情况而言,理论界和实务界的主流观点认为:只要法官提高相应的意识,不断提高写作水平,将各种论证和说理的技巧运用到裁判文书之中,便可提高裁判文书的质量,
  • 法律智慧运用古今谈 免费阅读 下载全文
  • 古语云:徒法不足以自行。这句话虽长久以来被释义为对法律民众基础重要性的关注,但更进一步的思考使我们不难看到,其所强调的是一种人与法之间的互动关系,而这里的“人”,不仅意指法律作用之下属地或属人意义上的个体,尤为值得我们给予关注的还包括在这一过程中的一个特殊主体——司法者的价值及影响。
  • 价值衡量与法律智慧 免费阅读 下载全文
  • 智慧是一种运用知识的能力。在此意义上,智慧与知识相对应。知识是客观的,智慧是主观的;知识是可描述的,智慧是不可言传的。知识量的增加也许能够开启智慧,但是知识的获得未必意味着智慧的拥有。知识对每个人的展现是相同的,但是每个人面临事情后的解决方案却是不同的。也就是说,知识只是为人们思考问题提供基本的前提,至于怎样将已有的知识与当下的问题有机地联系起来并提供具体的解决方案则充分显现了各人的智慧。同理,法律知识是静态的、相对稳定的东西,
  • 私主体权利本位论——民法论坛一新说 免费阅读 下载全文
  • 民法本位是民法的中心任务和价值标准。近、现代民法本位未变,即都是私主体权利本位,只是现代民法带些社会化倾向。近、现代民法及中国现今民法当以私主体权利为本位。申明民法私主体权利本位,并非不顾及有些情况下的社会化倾向,只不过这些“顾及”是为次的,不为本位的,这是由民法的私法性视角所决定的。唯有如此,民法作为私法的主干才可与社会法、公法之社会、国家本位性视角相制约、相抗衡,达成整个法律体系的和谐平衡。
  • 逻辑转换与制度创新——中国不动产登记瑕疵救济模式的体制性调整 免费阅读 下载全文
  • 不动产登记制度的瑕疵救济模式作为该制度的重要组成部分,其具体设计直接取决于逻辑基础,即对不动产登记行为性质的理论界定。不动产登记瑕疵救济的基本目标在于登记公信力的排除,但行政程序无法实现对公信力阻却的救济目标,行政诉讼并不具备普遍纠错功能。随着不动产登记行为的行政行为性质向复合性质的逻辑基础转换,我国登记瑕疵救济的选择也应从既有的行政程序模式转制为异议登记和更正登记制度,采取不动产登记瑕疵救济模式的一元化体制。
  • 统一公法学与刑法及刑法学的关系 免费阅读 下载全文
  • 刑法与刑法学,刑法学与公法学、统一公法学之间不是一种简单的线性关系。从数学中的集合概念来看,狭义的刑法学是统一公法学的组成部分,它们之间是被包含与包含的关系,即狭义刑法学被统一公法学所包含,狭义刑法学是统一公法学的子集。但若以广义刑法学立论,则广义刑法学与统一公法学之间是一种交叉关系,重合的部分即是狭义刑法学,此乃统一公法学与广义刑法学两个集合的交集。
  • 言论与行为二元论:表达自由立场上的刑法行为理论考量 免费阅读 下载全文
  • 历来对思想的控制无不是以对言论的控制为表征和途径的,自古罗马以来,“任何人不因思想受处罚”的法律格言,从未阻绝此后漫长历史时期统治者对言论自由的钳制。刑法学家将发表言论一概解释为行为,非但无法保障思想自由,可能与其初衷正相反;借鉴美国判例中“言论——行为”两分法,将具有表达意义的行为在一定条件下解释为言论,不仅是对宪法中言论自由原则的呼应,而且对思想自由保护的现实意义也是深远的。
  • 论遗弃罪的扩大化——立法对比中的解惑 免费阅读 下载全文
  • 我国《刑法》中的遗弃罪只规定在有抚养义务的主体不尽抚养义务时才成立,外国刑法对遗弃罪的扩大化规定比中国具有立法优势。对遗弃罪的扩大化规定是社会历史发展的必然。正是回应这一扩大化趋势,有学者对我国的遗弃罪进行了所谓的“当然解释”。不过,这一“当然解释”实质上却是不合理的类推解释。我国遗弃罪的立法漏洞并非法律解释所能填补。要完善中国的遗弃罪,就要进行新的立法。
  • 隐名合伙:一种应当保护的投资模式 免费阅读 下载全文
  • 隐名合伙是在出名营业人与隐名合伙人之间发生的一种内部合同关系,与借贷合同、委托合同、租赁合同、雇用合同存在不同的制度价值和技术设计。它是公民投资和中小企业直接融资不可替代的重要法律形式,也是对现代企业制度的一种必要的、有益的补充。我国应当对隐名合伙这种成熟的投资经营模式予以明确承认和保护。
  • 对合资经营相关法律问题的几点思考 免费阅读 下载全文
  • 对于“JOINTVENTURE”,应突破仅从企业形态对其认识的藩篱,其实质上是一种直接投资方式,译为合资经营,指两个或更多主体共同致力于一项特定商业事业的结合。国家投资政策与投资法律的要求、外国投资者的天然劣势、分散风险与争取待遇上的优惠等诸多因素促使了合资经营的产生与发展。但我国在利用合资经营这种投资方式时视野较狭窄、立法欠缺统一性且诸多规定与实际不符。建议取消以三资企业法为主体的外资法群,将合资经营直接规定于统一的外资法典的投资形式一章,而合资经营的具体法律形式,则交由相应的国内部门法调整。
  • 论农村土地承包经营权流转制度的完善 免费阅读 下载全文
  • 目前,对农村土地承包经营权的流转问题争议较大,现行制度存在许多有待完善之处。应当允许土地承包经营权的抵押,取消转让须经发包方同意的限制,变土地承包经营权取得采意思主义模式为登记成立要件主义模式,将其设定与流转的公示加以统一。
  • 股东知情权及利润分配诉讼有关问题研究 免费阅读 下载全文
  • 股东知情权诉讼及利润分配诉讼是新《公司法》颁布后司法实践中遇到的重点、热点和难点问题。为了平衡公司与股东的利益,股东知情权及股东提起知情权诉讼都应当受到必要的限制,以避免股东滥用权利影响公司的正常经营。股东要求分配公司利润应当满足两个条件:一是公司有可分配利润,二是股东会或股东大会决议分红。在股权已经转让的情况下,原股东能否再要求公司分配利润则应当根据股权转让前公司是否决议分配利润来分别处理。
  • 行政执法与刑事执法衔接机制立法完善研究 免费阅读 下载全文
  • 目前,行政执法与刑事执法衔接机制建设已取得一定的成效和经验,但尚存在不成熟、不完善的地方。这就要求我们从行政执法与刑事执法衔接机制的基本原理入手,提出对衔接机制进行立法完善的若干意见和建议。
  • 比较与借鉴:公诉案件被害人当事人制度研究 免费阅读 下载全文
  • 我国《刑事诉讼法》将被害人确立为公诉案件当事人,被害人与人民检察院作为“共同原告”履行控诉职能,这在理论和实践中都暴露出许多问题。德国附带诉讼制度允许被害人作为附带诉讼的原告人而非公诉案件本身的当事人参加公诉,具有合理性。我国应借鉴德国的做法,增设刑事第三人制度,让被害人作为刑事第三人参加诉讼,并赋予其相应的诉讼权利,从而有效解决被害人在公诉案件中的参诉问题。
  • 论小额诉讼程序基本理念及制度建构 免费阅读 下载全文
  • 小额诉讼的基本理念除了诉讼效率之外,其更加关注对当事人的程序保障和程序利益的保护,根本的目的在于正义的实现。我国小额诉讼程序的建构应当借鉴各国的立法经验,注重对当事人的程序保护,不应当为了程序之简便而忽视正义之保障。在此基础之上,在机构设置、程序进行、能否上诉等方面做出合理的构建。
  • “刑事诉讼”定义的再思考 免费阅读 下载全文
  • 尽管现代刑事诉讼理念和诉讼制度都在强调司法公正、司法效率、程序法定及保障人权,但不同版本和不同时代的刑事诉讼法学教科书对“刑事诉讼”的回答却如出一辙,都在单方面强调它是国家惩罚犯罪的活动,种种解释均不能体现出诉讼理念和诉讼制度的新内容,另一方面也与学者们关于其他基本诉讼范畴的阐述不能衔接起来。基于此,有必要对“刑事诉讼”重新定义,一方面体现现代刑事诉讼理念的要求,另一方面也兼顾了整个刑事诉讼自身理论体系的协调统一。
  • 公司集团法律问题研究的新台阶——评赵志钢新作《公司集团基本法律问题研究》 免费阅读 下载全文
  • 公司实践的发展不断向公司立法提出新的挑战,同时也为公司法学者从事理论研究提供了更为广阔的空间。公司集团是公司制度进一步发展的产物,在现代市场经济社会中扮演着举足轻重的角色。相对于如火如荼的公司集团化运营实践,我国公司集团的法学研究和相关立法则显得比较薄弱。实践中已经暴露出诸如集团内部不公平关联交易、控制公司肆意侵害被控公司及其小股东和债权人利益等等一系列弊端,如何规范公司集团的组织和行为、平衡各种主体之间的利益关系、保护公司集团的成员公司以及成员公司股东和债权人的利益、实现法律所追求的公平、正义价值目标已经成为公司法研究的重要课题。在此背景下,山东省政法管理干部学院赵志钢先生的新作《公司集团基本法律问题研究》(北京大学出版社2006年7月版)一书的出版,对于促进我国公司集团的健康发展无疑是具有积极的理论和实践意义的。
  • 《政法论丛》征稿、征订简则 免费阅读 下载全文
  • 《政法论丛》封面

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