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文献检索:
  • 论表达自由的界限(下)——从比较法、特别是普通法的视角切入 免费阅读 下载全文
  • 表达自由是自由社会的人们享有的一项带有普遍性的、根本性的权利,通常表现为宪法或法律规定的权利。鉴于各国政治和法律体制以及文化环境之不同,人们享有该项权利的普遍性和充分性存在很多差别,因此,可从比较法,特别是普通法的角度关注该项根本权利的行使及对其设定的界限和施加的限制,集中展示强加这等界限或限制的法理学说、理据以及方法和途径,并分析提出具有普遍意义的结论。
  • 政府横向权力配置新论——从结构功能主义角度的分析 免费阅读 下载全文
  • 在"结构功能主义"权力分立观看来,政府的立法权、司法权和行政权分别是一种政治性、法律技术性和兼具政治性与行政技术性的权力;为了实现相应的政府职能,这些权力应当由相应的政治性的机关(立法机关)、法律技术性机关(司法机关)和兼具政治性与行政技术性的机关(行政机关)来行使;为了保证各政府机关能够"称职"地行使相应的权力,各政府机关的组成人员、运作规则应当具备不同于其他机关和人员的制度设计。尽管当今世界各国存在国家性质和政权体制的不同,但是三种权力的性质却是永恒不变、超越国家界限和超越意识形态的。我国当前权力机关(民意机关)和司法机关(法院)的行政化倾向不利于国家职能的有效实现。
  • 宪法中的战争权 免费阅读 下载全文
  • 人民主权理论决定了战争决定权应由议会行使。战争宣布权一般属于国家元首。战争指挥权由最高行政长官掌握,是军事统帅权而不是军事统率权。战争执行权主要属于政府及其有关部门。最高军令权和军政权属于总统或首相;此外的军令权属于军官,军政权属于文官,在许多国家二者统属于国防部。在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中,战争的决定权和指挥权(以及彼此的关系)是最重要的,也是宪法重点规范的对象。
  • 社会转型时期执政党对司法的独特作用——以当前我国的能动司法实践为分析依据 免费阅读 下载全文
  • 无论是中国的司法体制改革还是司法能动的运用都不能忽视执政党的独特作用,"司法独立"并不是绝对的,尤其是在社会的转型时期。司法能动中执政党的独特作用主要表现为:执政党最可能把握国家当下的社会现实与社会演变的基本趋势,执政党最可能指明能动司法的基本要求与最佳境界,执政党的政策本身对法律具有一定的补充价值,党对司法能动的指导具有必要性、可行性与低成本性,实现综合效益的最大化等方面。执政党对司法的独特作用给予我们诸多启示,其中之一就是中国法院的政治功能,是一个值得关注的时代课题。
  • 设立我国分居制度的社会基础及其制度构想(上) 免费阅读 下载全文
  • 根据我国《婚姻法》"保障离婚自由,防止轻率离婚"的立法指导思想,设立符合我国国情的分居制度,可以为婚姻当事人提供一个离婚的缓冲期间,为双方提供一个冷静思考的机会,使其慎重地处理面临的婚姻家庭纠纷,从而理性地决定是否离婚。这既有利于保护婚姻当事人及其子女的利益,也有利于维护社会的和谐与稳定。
  • 试论我国的区域经济一体化与判决的自由流动 免费阅读 下载全文
  • 香港、澳门回归后,中央政府分别与香港特区和澳门特区签署了更紧密经贸关系的安排。内地与特区实施CEPA协议后,加速了地区经济一体化进程,客观上要求圆满解决在货物、人员、服务、资本流动中出现的各种争议,特别是要求实现判决自由流动问题。我国特别需要在宪法中明确规定中国区际司法协助的原则,即在"一国两制"下,相互尊重和信任各法域的法律制度及根据其法律做成的民商事判决,促进相互之间判决的自由流动。
  • 滚珠合同可否构成侵权责任 免费阅读 下载全文
  • 滚珠合同是从格式合同变迁而来,合同法律制度对格式合同规定了不利提供方解释原则。在滚珠合同中,运营商一头连接增值商,一头连结消费者,一方面为消费者提供信息服务网站,并且按时间或者按信息流量代理增值商收取费用;另一方面为增值商提供客源,并且按照代收金额分取固定比例的费用,实际上就是中介人。所以,当增值商违法时,增值商须承担法律责任,而作为中介人的运营商也应按照我国《注册会计师法》和《律师法》等法律精神,对损失承担连带责任。
  • 集体林地流转限制的合理性和合法性分析——基于林农生存保障和生态保护的思考 免费阅读 下载全文
  • 集体林地资源承载着多重的社会、经济和生态价值。以集体林地资源所赋有的社会、经济和生态效益为价值坐标,集体林权改革中,集体林地的流转应当通过国家立法和政策对集体林地流转的范围、流转主体、流转期限和流转之后的经营活动进行合理的限制,以真正发挥集体林地在提高林农生活水平和增强国家生态效益方面的双重功能。
  • 我国劳动合同立法现状及其完善 免费阅读 下载全文
  • 以《劳动合同法》的颁行为标志,我国劳动合同立法攀上巅峰。然而,现有立法不能实现其预期,根本原因在于劳动契约自由规制不适度,突出表现在无固定期限劳动合同、订立书面劳动合同等制度中。而要改变这一现状,就需要从外在与内在两个视角加以努力,以体系化的方法设计劳动合同制度,补足劳动合同制度的强制性。
  • 中国检察制度与“权力制衡原则”的内在关联的排除之辩 免费阅读 下载全文
  • 对于中国检察制度与"权力制衡原则"的内在关联,"撤检派"基于检察制度与"权力分立"和"权力制衡原则"不兼容的理由而主张撤销中国检察机关的建制,而"挺检派"虽拒斥"三权分立"的理念,但同时又笃信"以权力制约权力"的"权力制衡原则",并以此作为主张维护和完善中国检察机关的"理论根据"或"原理"。如果从另一个角度,即通过对"三权分立"和"权力制衡原则"的前世今生以及是是非非的深入考察,以及对中国政权建构的原理和制度特色的精细解读,从中国政权建构的理念和政制上排除了中国检察制度与"权力制衡原则"的内在关联,则认为应当另辟蹊径,为中国的检察制度建构更科学的"理论基础"或"原理"。
  • 论其他承担行政任务的组织 免费阅读 下载全文
  • 在现代西方国家,在传统的行政机关之外存在其他承担行政任务的组织,如公法人或公共机构甚至私法组织。在中国,有一些非行政机关或行政机构的事业单位和社会团体,由法律、法规授权或由行政机关委托,也承担一定的管理职能。对行政机关以外的其他承担行政任务的组织进行比较和分析,具有重要意义。
  • 论公共场所图像监视与公民权利保护——一个框架性说明 免费阅读 下载全文
  • 公共场所图像监视是以监视社会理论为理论基础的,是现代科技技术发展在监视领域的呈现和利用。公共场所图像监视限定于公共机构在公共场所设置和运转的图像监视,具有维护公共安全的正当性,同时也呈现对隐私权等公民权利的干预性。作为公权力运作的公共图像监视,在法律保留原理下应当受到法律规范,同时也应契合公益、比例和正当程序等原则要求,并建立体系化的公共图像监视的影响评价、设置、管理、利用、救济等具体制度。在多部地方性公共图像监视规范文件的探索下,我国亟待出台统一的公共场所图像监视法(或条例)。
  • 英国对精神打击的法律救济及其改革进展 免费阅读 下载全文
  • 精神打击是指自然人因精神上遭受严重打击或者持久刺激而导致的,独立于身体权、健康权等权利损害的且非一般可容忍的可辨别性损害。英国对精神打击所致损害的法律救济经历了复杂演变过程,在此过程中一系列规则得以创立。英国法律委员会对精神打击救济问题也做出了一系列的努力,最终形成了一个改革方案,但是这个方案却没有得以通过。精神打击法律救济中实际上关系到受害人权益救济和行为自由保护的冲突与协调这一侵权法中的基本矛盾。在协调二者的关系时必须通过一系列制度设计找到利益平衡的支点。探寻精神打击的法律救济条件和限制机制应该是理论研究和司法实践解决的重要问题。
  • 从“卡翁达诉南非共和国总统案”看外交保护的另一种国家实践 免费阅读 下载全文
  • 外交保护的实施过程可以区分为国内决策阶段和利用国际法向侵害本国人权利的相对国采取措施的阶段。因此,在国内决策阶段中有一种不可忽视的实践,那就是认为从国内法角度来看国家负有以一切可能方式保护本国公民的义务。但是,实际上外交是国家行为,它代表国民的整体利益。因而在具体个案中可能需要从大局出发采取和缓的方式对权益受侵害的国民进行保护或放弃保护。但,必须建立有效的机制以沟通被害者和实行外交保护的公权力机构。在对公共利益和私人利益进行取舍时,可能需要考虑相应的补偿问题。以此为出发点,对将以外交保护方式保护国民作为国家宪法义务的国家实践进行研究。
  • 论集团诉讼中的既判力问题——美国和巴西立法经验的分析及借鉴 免费阅读 下载全文
  • 集团诉讼判决的既判力规则是集团诉讼制度的重要内容,也是各国集团诉讼立法中的难点。目前国外关于集团诉讼既判力规则的立法最为典型的有美国和巴西,美国的既判力规则依赖于英美法系的一系列诉讼制度逐渐形成,而巴西作为大陆法系唯一引进集团诉讼的国家,创设了独特的集团诉讼制度,其既判力规则颇具特色,被西方学者称为大陆法系国家集团诉讼的立法典范。完善我国的代表人诉讼制度,提高法院处理群体性纠纷的效率和社会效果,是能动司法的内在要求。美国和巴西的立法经验对于完善我国代表人诉讼制度无疑具有十分重要的借鉴意义。
  • 论案外人异议之诉的废除 免费阅读 下载全文
  • 以程序性争议与实体性争议的分类为基础的案外人异议之诉,并不符合民事诉讼的法理。案外人异议之诉和案外人执行异议,实系分别以强制执行法的当事人主义和职权主义为基础。因此,制度的法理基础完全冲突的案外人异议之诉和案外人执行异议,无法在强制执行法中并存,二者必废其一。强制执行中的当事人主义和职权主义本无优劣之分,但需要结合一国的国情予以选择。从当前的国情出发,我国应当废除案外人异议之诉。
  • 建立逮捕必要性听取意见机制初探——以自由证明为视角 免费阅读 下载全文
  • 在当前的司法实践中,逮捕强制措施的滥用是一个严重的问题。导致这个问题的重要原因之一在于逮捕必要性条件没有得到足够重视。因此,有必要在现有的逮捕决定程序中增加听取意见的程序,以更为公平、公正的决定程序来增加逮捕决定的合理程度。
  • 《政法论丛》封面

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