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文献检索:
  • 编者前言
  • 刑法目的问题研究——刑法目的初探
  • 罪刑法定原则写入我国刑法已整整10年,现在是回顾它在中国司法现实中的际遇的时候了。根据陈兴良教授的建议,这次回顾的着眼点选择了刑法规定的立法目的、任务同罪刑法定主义的内在矛盾。是否存在这一矛盾,如何解决这一矛盾,是参与这次研讨的6位学者共同关心的话题。研讨者视角各异,观点纷呈,有共识,有争议,近窥现实之困境,远观前路之艰难。感谢各位作者贡献了深刻的思想,特别要感谢德高望重的储槐植教授,他以一贯的洗练风格,惠赐了一篇独特的论文。
  • 刑法目的断想
  • 一 目的之相对性 刑罚是刑法的中枢神经,刑罚目的是刑法之核心目的。就报应而言,惩罚是目的,以实现公正(正义);就教育而言,惩罚是手段,教育矫正罪犯以预防犯罪为目的,追求功利。这是手段与目的之相对性。
  • 刑法机能的话语转换——刑法目的论的一种探讨路径
  • 刑法机能,也可以归结为刑法目的,关涉刑法存在的正当性与合理性,因而是考察刑法的基本出发点之一。任何一种刑法必有其存在的理由,因而有其功能定位,但正是机能上的差异使得专制社会的刑法与法治社会的刑法在性质上得以区分。我国社会目前正面临着从人治到法治的转型,刑法机能也发生着某种转换。在刑事法治的背景下,如何认识我国刑法的机能,是一个需要深入研究的重大课题。
  • 刑法目的论纲
  • 目的是刑法的创造者;《刑法》第2条关于刑法任务的规定也是关于刑法目的的规定。刑法目的具有刑事政策(指导刑事立法)的机能;刑法目的与刑法机能具有一致性,作为刑法目的的法益保护,包括对行为人自由的保障。各种解释方法都包括了目的论解释,目的论解释具有最终决定意义。刑事立法要以实现条文目的为核心表述构成要件;对违法性的实质理解,来源于对刑法目的的理解。将有责性作为犯罪成立条件,是刑法目的的基本要求。目的法学为目的刑论奠定了基础,刑法目的决定了刑罚目的,刑罚的属性制约了刑法目的的内容;对具体犯罪的认定必须以具体法条的目的为指导。
  • 刑法目的论要
  • 刑法目的是为了保护法益,不是为了惩罚犯罪。刑法目的与刑法任务不同,刑法任务在相当程度上是立法者、司法者工具化地设计、使用刑法的世俗性、政治性“目的”。刑法目的应当采取保护主义的立场原则,这与人权保障机能一致,但是人权保障并不属于刑法目的。
  • 论刑法目的的相对性
  • 刑法目的究竟是保护法益还是维护规范的有效性,这一问题不能一般化地进行讨论,而应当置于特定时代背景和社会环境之下考虑。刑法目的具有相对性,可能在法益保护和规范维护之间转换。对于处在剧烈转型时期的当下中国社会而言,权利关系不清、规范有待建构、国民规范意识薄弱的现实决定了应当将刑法目的定位于对规范的维护。稳定规范是刑法的现实目的。在权利关系明确,国民的规范意识逐步形成,社会整体高度稳定之后,刑法目的可能从规范维护转向对法益的保护。刑法的法益保护目的就成为最终目的。
  • 刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
  • 刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定,刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予。《刑法》第3条“中国特色”的双向表述,使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的刑法机能被混同和单一化为社会保护,并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失。针对体现入罪机能的我国罪刑法定原则,要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释,将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外,以建立“有罪不一定罚”的出罪机制,从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能,并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命。
  • 比较法视野下的法典编纂与解法典化
  • 在比较法的视野下考察发现,两大法系在法典化问题上呈现出互相借鉴、吸收和融合的趋势。首先,在英美法系国家,制定法的数量快速增长,日益成为一种重要的法律渊源。其次,在大陆法系国家,一方面是判例法已越来越普遍地被认可为一种法律渊源;另一方面,在传统的基本法典之外,出现了大量的单行法规,呈现出所谓的解法典化趋势。当然,两大法系的差异仍然显著地存在,比如英美法系的制定法更多的是一种法律汇篇,而不是大陆法系结构严谨的法典编纂。
  • 德国和美国基本权解释比较研究
  • 基本权在宪法中的核心地位以及宪法对基本权规定的抽象简洁性,使得基本权解释成为宪法释义学的核心部分。德国和美国作为当今相对发达的宪政国家,长期以来积累了大量基本权解释的判例,两国对基本权保障的诠释及方法论进行了详细深入的论证,丰富和发展了基本权解释的理论。尽管两国的基本权解释存在一些差异,但两国的释宪者都充当着基本权利卫士的角色,只是殊途同归而已。
  • 宪法权利与法律权利:区别何在?
  • 宪法权利的主体是整体性的个人,法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体(法人)。某一公民可以放弃自己的法律权利,但人民不可能放弃全体公民的宪法权利。宪法权利作为母权利可以派生出一群大小不等的法律权利(子权利)。宪法权利不仅是重要的权利,还应是抽象的权利。
  • 商标纠纷中的消费者问卷调查证据
  • 商标纠纷涉及消费者对商标的主观认知状态,消费者问卷调查是证明这种认知状态的最直接的证据。但由于问卷调查的客观性受多种因素的影响,该类证据在现实生活中发挥的作用非常有限。在美国司法中,对此首先注意的是克服传闻证据规则对消费者问卷调查证据适用的限制,在我国则要更多地关注如何科学地确定调查对象范围、选择调查人员、确定调查方式和程序以及分析调查结果等问题。
  • 法国关于“脑死亡”的法律规定及启示
  • 随着中国第一部对人体器官移植规范化管理的法规——《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》的公布,“脑死亡”立法的问题再次提到了前台。法国于1996年制定的关于“脑死亡”的法律规定中不仅包含了“脑死亡的判断标准”,还明确规范了技术人员和其操作程序,体现了其立法的科学性和可操作性,对我国有关立法有一定的借鉴意义。
  • 日本生活保护基准的法制化及启示
  • 生活保护基准即最低生活保障标准不仅是日本生活保护行政展开的原点或出发点,而且是日本生活保护法所规定的生活保护请求权实现程度的重要体现和保障。从法制史的角度对日本生活保护基准的法制化过程进行梳理和分析,为我国最低生活保障标准的法制化、规范化提供借鉴和参考。
  • “归零法”的终结者:“美国——归零法(日本)”案介评
  • “归零法”是美国等少数WTO成员方在反倾销程序中使用的倾销幅度计算方法。这种方法的特点是在对产品的出口价格和正常价值进行分组比较的基础上忽略不计负的倾销幅度,效果上倾向于认定倾销存在,并人为提高倾销幅度。2007年初“美国——归零法(日本)”案的上诉机构报告可以认为是归零法的终结者。该报告阐明归零法本身可以成为被诉对象,在此基础上证明归零法在初始调查阶段T—T比较法下的违法性,进而说明在初始调查阶段各种比较法下使用归零法违法,以及在定期审查、新发货商审查和日落审查中使用归零法违法。
  • 美国产品责任法中归责原则变迁之解析
  • 严格责任原则于20世纪60年代通过《侵权法第二次重述》402A在美国产品责任法中确立之后,迅速占据了现代产品责任归责原则的核心位置。此后经过30余年的产品责任诉讼的积累和发展,严格责任原则在产品责任法中的地位日渐受到挑战。在20世纪90年代后期颁布的《侵权法第三次重述——产品责任》中,严格责任原则仅适用于产品的制造缺陷;而针对设计缺陷和警示缺陷的诉讼则回归过失责任原则的掌控。程序价值、道义责任、保障自由、分享真实、维护平等、社会效用以及认知规律可以为美国产品责任法中归责原则的变迁提供解释。
  • 条约解释的特点——同国内法解释的比较研究
  • 本文对国际法上条约解释的特点及其成因进行了探讨。通过对条约同国内法解释在主体、效力、客体和方法四个方面的比较研究,作者认为,条约解释的主要特点包括:在主体和效力方面,条约的“有权”和“非有权”解释以“主体是否有权力解释”为标准划分,而不像国内法那样同时依据解释的权力和效力来划分;条约有权解释主体所做的解释不一定有法律拘束力。在客体方面,作为解释客体的条约具有“立法性”和“契约性”双重特性,这对条约解释产生了多方面的影响。在解释方法上,条约解释中除了运用国内法律解释常用的方法外,还出现了“嗣后实践”解释方法,并在实际中得到较为广泛的运用。从根本上看,条约解释上述特点的形成,是由国际法体系不同于国内法体系的性质所决定的。国际法的“分权”体制,决定了条约解释的上述特点。
  • 欧盟理事会破产程序规则(第1346/2000号,2000年5月29日)
  • 在经济全球化特别是跨国投资和国际贸易日趋增加的情况下,破产法作为国际化市场规则的组成部分,在提供可预期的债务处理规则、挽救陷入财务困境的债务人、在更大范围内防止欺诈行为方面发挥着更为重要的作用。在这一背景下,破产制度作用的发挥有赖于各国在跨境破产方面更为协调的国际合作。《欧盟理事会破产程序规则》是这种合作的一个重要成果。已于2002年5月31日生效的这一规则,具有在欧盟成员国内直接适用的法律效力。可以说,这是世界上第一个在较大范围内普遍适用的跨境破产规则。该规则所建立的管辖权、主破产程序与从属破产程序、破产程序效力自动认可等制度框架,对于跨境破产法律制度的完善颇具参考价值。
  • 《环球法律评论》封面

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