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  • 财产权保护与行政法功能——论行政法对公产的积极保护
  • 《物权法》的出台与实施将财产权保护的话题推上法学理论的前沿。在公、私法交融的背景下,该部法律所确立的规范并不完全属于私法性质,还涉及诸多公法性的重大问题。围绕财产权保护,行政法需要也必将会在诸多领域发挥作用,相应地,行政法学也应当具有蕴含本学科独立品质的学说构建,需要在反思传统学科体系和研究内容的基础上有所发展。为此,本刊特约数位国内知名行政法学者和行政法实务工作者,从行政法对公产的保护,物权立法和行政法的关系,物权保护与行政法观念的转变,财产权与公用征收立法,以及行政程序在财产权保护中的突出作用五个领域全面阐述了行政法在保护财产权方面的功能。这些讨论不仅可以为行政法和行政法学的完善与发展提供新的思路,也可以帮助人们对《物权法》作更为全面、深刻的理解。
  • 行政法学界“集体缺位”物权立法现象的感想
  • 《物权法》总体上可以归入私法的范畴,但是在公法私法相互交融的现实情况下,《物权法》确立的规范并不完全限于私法领域,也涉及了诸多行政法领域的重大问题。然而,《物权法》历经八次审议,几乎没有行政法学者深入持久地参与立法过程。这种现象表面上看是行政法学界对物权立法的意义认识不够有关,实则反映的是长期以来我国行政法学界采取的研究方法、理论模式和观察视角都存在一定局限,值得深刻反思。
  • 物权的平等保护与行政法观念转变
  • 我国《物权法》第3条第3款规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”由此确立了对不同主体物权予以平等保护的原则。《物权法》对公有物权和私有物权予以平等保护,是宪法上“平等原则”在《物权法》上的具体体现,
  • 财产权与公用征收立法刍议
  • “财产权首先是一个宪法问题,而不是私法问题。私法本身无法确认任何针对权力的在先约束,因此也无力在公权力的侵犯前进行自我辩护。”①美国宪法之父麦迪逊在建国时曾经指出:任何政府,哪怕是间接地损害个人财产权也是为美国所不允许的。因为,财产既是个人行为自由的产物也是个人行为自由的基础,而行为自由是一切自由中最为关键的。
  • 行政程序对财产权的保障
  • 经济学的朋友曾对我说:“你们那些法律都是空的,有什么用呢?经济才是社会发展的实在动力。”相信每一个崇尚法律的人都会“奋起反击”。虽然,当今社会是个经济引路的时代,但并非一切社会问题都可以经由经济的途径解决。我只反问他一个问题,如果没有法律维持基本的社会秩序,如果社会盗匪横行,那些神圣的经济规律——诸如交换价值的实现,还能不能发挥作用呢?
  • 网络犯罪司法问题探析
  • 20世纪以来,计算机及网络的出现和快速发展使人类彻底突破了时空的局限。日新月异的网络正在形成自己的文化和特殊的虚拟社会关系,而随之而生的网络犯罪也日益成为严重危害我国社会秩序和公共利益的犯罪之一。本文主要从司法实践的角度,对网络犯罪的相关问题做一些探讨.
  • 我国刑事初查制度的缺陷及改革方向
  • 我国的刑事初查制度在司法实践中形成并发挥了打击犯罪的积极作用,但由于缺乏明确的法律依据和规范体系而存在诸多制度缺陷。从根本上克服这一缺陷不能仅从完善初查制度本身入手,而应考虑改革我国的立案程序,建立随机型刑事侦查模式。
  • 构建我国未成年人前科消灭制度
  • 前科制度的存在对前科者尤其是罪错未成年人的不利评判效应,对未成年人的发育成长带来诸多不利影响,有违刑事处罚的目的,我国应当确立未成年人前科消灭制度,以淡化罪错未成年人因其犯罪记录而在重新步入主流社会时遇到的阴影和障碍,消除罪错未成年人与社会之间的隔阂,有效地预防未成年罪犯的再犯罪。
  • 民事诉讼一事不再理原则新论
  • 一事不再理从渊源上看,包含诉讼系属和既决案件效力两方面的内容,其价值目标是为了避免矛盾判决和提高诉讼效率,其内涵是清楚的,实践中“一事不再理”的原则和“二事不再理”的例外往往交织在一起,导致了问题的复杂。本文通过对典型案例的分析,有助于把握“一事”的标准进而正确处理一事不再理及相关问题。
  • 从破产公告制度看我国新《破产法》的程序衔接
  • 新破产法在结构上是一座通道复杂交错的“迷宫”,包括一个大程序三个子程序,即整个破产大程序和重整,和解、破产清算子程序,程序套程序,程序通程序,通道交错。如何选择破产程序,穿出破产“迷宫”是破产案件首当其冲的问题。而破产公告恰就如这座“迷宫”中的路标,指引着整个破产程序的行进。通过破产中不同公告的指引和衔接,可以找到六条穿出破产“迷宫”的通道。
  • 《行政复议法实施条例》的立法缺陷及其完善
  • 《行政复议法实施条例》围绕提高行政复议质量和效率进行了一系列制度创新,但同时也存在若干立法缺陷,有待今后进一步完善:一是与《国家赔偿法》的有关规定相抵触;二是行政复议和解制度存在若干缺陷;三是行政复议调解制度尚不完善;四是直接将批准机关列为被申请人不妥。
  • 国际刑法中“明知”要素之研究——以《国际刑事法院罗马规约》第30条为例
  • 基于《罗马规约》的立法背景,作为犯罪要件中心理要素的“明知”在国际刑法中有着偏向于英美法系的意义。对于“明知”的研究,需通过借鉴两大法系的刑法理论来进行。国际刑法中的“明知”主要可以从两大法系关于“明知”的事实性认识和违法性认识两个层面加以详细的展开。当然,由于受到国际刑法本身渊源以及国际外交谈判等原因的影响,国际刑法中的“明知”突出了一些较为独特的特点,在事实性认识上,具有主观主义的色彩;在违法性认识的场合,由于条约制定以及习惯法律规则发展的现实影响,不能够绝对地贯彻“不知法不免责”的原则,但是其仍然作为一项政策而存在。
  • 法律方法与民间规范研究的意义
  • 法律方法与民间规范的关系问题已有学者予以关注。该研究首先要解决的是合法性或者意义问题。本文在分别探讨法律方凄与民间法研究意义基础上,认为法律方法与民间规范问题研究不仅分别有益于法律方法问题研究和民间规范问题研究,而且还会生发出立定的拓展意义,有利于形成方法与规则及规则间的谐合,并最终有利于实现国家和社会的谐合之治。
  • 法律语言优化与司法公正的实现
  • 在当代,我们运用法律语言的终极目标,在于树立法律语言话语权威、实施法治,实现司法公正。法律语言在物质和人类心理诸层面存在严重的局限(“牢房效应”),这些局限妨碍了司法公正的充分发挥。为了最大化地追求、实现话语权威和司法公正,可以运用法学和各相关学科的知识成果,从各层面上优化法律语言,改革法律语言作品,冲破语言“牢房”的樊篱,强化其“载体”功能。
  • 个人征信体系中知情权与信息隐私权的平衡原则
  • 个人征信体系的建立是现代信用经济发展的基础。以个人信用信息为中心的个人征信体系带来了授信人知情权与被征信人信息隐私权的冲突,平衡两者的冲突是个人征信立法的重要任务。法律原则是法律制定与适用的指导,所以,在利益衡量、权利协调、比例、人格尊严原则的指导下,个人征信法律制度将会逐渐趋于完善。
  • 《监督法》实施与人大司法监督的改进
  • 监督法的实施对促进人大依法开展司法监督工作具有重要意义。目前,人大司法监督工作无论在理论上还是在实践中,都存在一些问题需要解决,有必要在贯彻监督法的过程中,进一步探索相关完善措施.本文着重从司法监督效力、人大司法监督与司法独立关系、对个案监督如何取舍、完善司法监督程序、改进具体监督措施等方面,论述了改进人大司法监督工作的方式与思路.
  • 公益条款在司法活动中的适用
  • 公益条款是立法者的公益理念在法律中的体现;但立法者在法律条文中所表达的公益概念是非常抽象的,这需要发挥司法活动的创造性与能动性,赋予法官较大的自由裁量权,由法官在具体个案中对公益条款进行具体的适用与解释。在具体的司法实践中,法官对公益条款的理解和裁量应当与立法目的相吻合,但是实际上存在很多偏差。因此,分析法官适用公益条款偏差的产生原因,探讨法官适用公益条款时应考虑的因素以及公益条款在司法活动中得以合理适用的对策,是十分必要的。
  • 网游“私服”侵权的刑事规制
  • 网络游戏“私服”问题几乎是伴随着网络游戏产业的兴起而同时产生,并日益泛滥。面对“私服”等侵权行为对网络游戏产业发展造成的成胁,国家也一再严厉打击,但由于立法滞后、规范缺乏,司法鉴定机制尚不成熟,以及司法实践中对“私服”侵权性质的难以界定,导致事实上被追究刑事责任的不多。为此,应从 刑事立法和刑事司法两个角度出发,加大对网游“私服”等侵权行为的刑事制裁力度,以净化网络游戏秩序。
  • 司法主体性理念对刑事审判制度改革的意义
  • 以司法主体性理念为标准可将古今中外的刑事审判制度分为基本不符合主体性理念要求的传统型的审判制度和符合或基本符合主体性理念的现代型的审判制度。由于我国现行的刑事审判制度属于传统型的审判制度,我国审判制度改革的目标应是建立符合或基本符合主体性理念的现代型的审判制度,为此改革的指导思想和实现途径也应做出相应的调整。
  • 《物权法》在构建和谐社会中的作用
  • 《物权法》是民法的重要组成部分,是确认财产、利用财产、保护财产的基本法律。Ⅸ物权法》规定的产权规则是市场经济的基本原则,规范与保护着公共财产和私人财产的所有权,以立法的形式保障不同所有权之间的和谐共处、各得其所,这也正是和谐社会应有的法治环境与氛围。
  • 再论类媒体的基本特征
  • 我国《信息网络传播权保护条倒》所称的权利人具有信息网络传播权,而信息的实际传播是由网络服务提供者完成的。信息在传播中才能实现价值,个人生产的信息依赖类媒体实现传播。类媒体的用户是个体,类媒体是具有信息网络传播功能的机构。技术发展日新月异,类媒体经过审查批准也可以变为媒体。信息网络传播的特殊性还在于,某一信息的删除或者断开链接并不直接影响整个信息传播活动。
  • 品牌代言人在产品侵权责任中的法律地位
  • 目前我国立法对品牌代言人的法律地位没有明确规定,相关法律责任也难以确认。本文就日本SK-II化妆品诉讼一二案,主要从四个方面对品牌代言人在产品侵权责任中的法律地位作了分析:一、品牌代言人概念的界定;二、品牌代言人与品牌拥有者之间法律关系的确定;三、品牌代言人法律责任的定位:四、品牌代言人法律地位的确定对我们的启示。
  • 湿地的生态安全功能及法律保护
  • 湿地与森林、海洋并称为全球三大生态系统,被誉为“地球之肾”,是全球价值最高的生态系统。健康的湿地生态系统是国家生态安全体系的重要组成部分,是实现经济社会可持续发展的重要基础,也是建设和谐社会的一项重要内容。 当前我国许多地方的湿地资源和生态功能受到严重破坏,对国家的生态安全和社会经济的可持续发展构成威胁。针对湿地保护的立法现状,国家应尽快制定统一的《湿地保护法》,重视湿地科学的基础研究工作,并建立湿地保护工作统一合作机制。
  • OECD法人双重居民身份冲突解决规则及启示
  • OECD税收协定范本第4条第3款规定,以实际管理机构所在地为标准来解决法人双重居民身份的冲突,但该标准存在着一定的局限性,无法有效解决实际发生的法人双重居民身份冲突问题。2003年,OECD技术顾问组在对2001年讨论稿评论意见的基础上,发布了《实际管理机构所在地:对OECD税收协定范本修改的建议》讨论稿,一是通过拓展OECD税收协定注释中的解释来精炼现存实际管理机构所在地标准:二是通过第四条三款的可选择的规定来建立层级测试,以取代现存实际管理机构所在地的决定规则。我国对外签订的双边税收协定大部分以总机构标准为主,但同时还存在其他标准的协定。这样就会产生混乱、造成税收流失等问题,固此,以实际经营管理机构为冲突规则,增加连接点,提供更详细的冲突解决规则,既符合国际上法人居民身份冲突的趋势,也将是我国的趋势。
  • 上海市治理违法停车非现场执法的现状与完善
  • 营造安全、畅通、有序的城市道路交通环境,已成为全社会瞩目的焦点之一。由于违法停车行为进一步加剧和放大了城市交通自身存在的车多路少的固有矛盾,严重影响了城市道路交通秩序,成胁市民出行交通安全,交通民警治理违法停车的执法过程中,遇到了法律上的困难,因而,如何对其实施有效治理、强化打击惩处力度已经成为当前社会关注的热点问题。本文就上海市非现场执法治理违法停车问题进行探讨,以增强执法的合法性和可行性,体现执法的准确性和实用性。
  • 以税务机关名义骗取发票监印费的行为定性
  • 一、基本案情 被告人杨某系上海市地方税务局某分局(以下简称“市税某分局”)稽征管理科科长,并全面负责稽征管理科发票管理工作。
  • 上政名师
  • 胡训珉,男,上海政法学院教授,校学术委员会委员,刑事司法系主任;兼任上海市反邪教协会常务理事、上海市中共党史(中国现代史)学会常务理事、上海市信访学会常务理事。
  • 本刊注释体例更改启事
  • 卷首语
  • 乘上海政法学院兴业之机遇,万新气象。本刊将以弘扬人文学术、服务社会实践为己任,力图而为国内政法院校学术期刊之特色刊物。鉴于斯,吾刊将在以法学为主的基础上兼顾其他社会科学门类;在关注中国整体法治建设理论与实践?问题的同时。凸显上海地区政治、
  • [专题研讨]
    财产权保护与行政法功能——论行政法对公产的积极保护
    行政法学界“集体缺位”物权立法现象的感想(方军)
    物权的平等保护与行政法观念转变(石佑启)
    财产权与公用征收立法刍议(傅思明)
    行政程序对财产权的保障(毕雁英)
    [司法实务]
    网络犯罪司法问题探析(杨国章 孙军)
    我国刑事初查制度的缺陷及改革方向(郭建)
    构建我国未成年人前科消灭制度(沈兵 刘宇)
    民事诉讼一事不再理原则新论(袁秀挺)
    [立法研究]
    从破产公告制度看我国新《破产法》的程序衔接(许淑红)
    《行政复议法实施条例》的立法缺陷及其完善(卢建华)
    [域外借鉴]
    国际刑法中“明知”要素之研究——以《国际刑事法院罗马规约》第30条为例(蔡桂生)
    [法学论坛]
    法律方法与民间规范研究的意义(贾焕银)
    法律语言优化与司法公正的实现(潘庆云)
    个人征信体系中知情权与信息隐私权的平衡原则(白云)
    《监督法》实施与人大司法监督的改进
    公益条款在司法活动中的适用
    网游“私服”侵权的刑事规制(张书琴)
    司法主体性理念对刑事审判制度改革的意义
    《物权法》在构建和谐社会中的作用(鲁叔媛)
    再论类媒体的基本特征(汤啸天)
    品牌代言人在产品侵权责任中的法律地位(徐亚文 朱全宝)
    湿地的生态安全功能及法律保护(任青萍)
    OECD法人双重居民身份冲突解决规则及启示(王丽华)
    [法治上海]
    上海市治理违法停车非现场执法的现状与完善(吴建平)
    [案例分析]
    以税务机关名义骗取发票监印费的行为定性(白婴曦 胡炎)

    上政名师
    本刊注释体例更改启事
    卷首语
    《上海政法学院学报:法治论丛》封面

    主管单位:上海市司法局

    主办单位:上海政法学院

    主  编:杨寅

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