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  • 新中国立法60年回顾与展望
  • 我国60年立法走过的历程,跟整个国家的命运一样,可以分为两个30年、两个时期和两个三个阶段。从1949年到1978年的前30年,为改革开放前时期,我国的立法工作走过了初步探索、初步发展和停滞挫折三个阶段。后30年是改革开放新时期,立法工作也分为三个阶段:即第一阶段:1979年至1992年为快速恢复发展阶段。第二阶段:1993年至2003年2月为深化充实阶段。第三阶段:2002年至今为完善形成阶段。总结新中国60年来立法特别是改革开放30年来的立法,主要成就是:形成了一个比较成熟的立法体制;形成了一套行之有效的立法机制;基本形成了一个中国特色的法律体系。60年来,特别是改革开放30年来,我国立法积累了一系列有益经验,包括:必须坚持当代中国的核心价值追求;必须坚持与改革开放相同步;必须坚持继承、借鉴、创新相结合:必须注意选择恰当的立法策略。今后,我国的立法会出现一些新的特点:一是从构建型立法向完善型立法转变;二是从速度型立法向质量型立法转变:三是从以单项立法为主向以法典化立法为主转变;四是从较多使用授权立法向直接立法转变。
  • 宪法权力概说
  • 宪法权力是受宪法规范的权力,主要表现为国家权力和国家机关的权力,其中主要指向国家机关的权力。国家权力的所有权属于国家,使用权属于国家机关。国家权利主要是指国家对外的独立权,国家权力主要表现为国家对内的管辖权,国家权利通常先于国家权力而存在,有时可以启动国家权力的运作。国家主权包括对内主权和对外主权,前者主要表现为国家权利,后者主要表现为国家权力,前者应是国家主权的重心;主权对内是指国家权力的所有权而非国家机关对国家权力的使用权,国家机关对内只能行使国家权力,人民才能行使主权;从“主权在君”到“主权在民”,主权的主体和对象都发生了变化。
  • 论虚假诉讼的刑法规制
  • 当前,虚假诉讼愈演愈烈,严重破坏了正常的司法秩序,损害了司法权威。虚假诉讼行为具有严重的社会危害性,应当受到刑事处罚。由于我国刑法没有对此作出明确规定,理论界和实务界意见不一,但无论是以诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪还是妨害作证罪来处罚虚假诉讼行为,都会产生难以避免的矛盾。长远来看,我国应该通过立法将虚假诉讼行为犯罪化,明确设立虚假诉讼罪。
  • 被害人防卫行为初探——兼谈瑕疵防卫的立法构想
  • 被害人的防卫行为是指被害人为了使其权益免受不法侵害而对不法侵害者实施的反击行为;根据不同的标准可对防卫行为进行不同的分类;假想防卫、挑拨防卫、偶然防卫等不属于防卫行为,无限防卫不是单独的防卫类型;瑕疵防卫是指不完全符合正当防卫的全部基本要件的防卫行为,它包括不适时防卫、反向防卫、过当防卫和非法目的防卫等;非法目的防卫是指出于保护自己所持有的非法财产免受正在进行的不法侵害等而对不法侵害者实施的防卫行为,它分为纯正非法目的防卫和不纯正非法目的防卫;条件成熟时可对瑕疵防卫作出相应的法律规定,以满足司法实践的需要。
  • 民法中的资格型强制性规范及其效力
  • 资格型强制性规范所要规整的“市场准入”问题,关键不在于“市场”,而在于“准入”;管制市场是必要的,但应该由其他规范来完成,资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题;这种管制的目的是通过管制“准入”来保护“市场”,而不是相反;法律行为不应因主体资格的不足而无效。我国《合同法》第52条第5项的规定与此相悖,应当加以修改。
  • 网络服务供应商侵权责任探析
  • 纵观全球,被誉为第四类媒体一互联网的发展已经远超过了传统的出版、广播、电视三类媒体,人类社会进入了数字化网络时代。网络空间的出现对传统法律,尤其为著作权法提出了严峻的挑战。法院受理的网络著作权侵权案件日渐增多,现有法律的缺陷与缺位,使得法官适用法律无所适从。本文试从网络服务提供商的行为性质、侵权责任的构成、侵权责任的归责原则等多视角予以论证分析,并提出笔者相应的立法建议。
  • 论标准与专利的关系
  • 标准与专利在促进技术创新、推动创新成果的传播和应用、增进消费者福利等方面具有相同的作用。由于执行标准并不排斥经济上的成本,引入专利技术并不会使标准难以实施。为了履行技术性贸易壁垒协定等国际条约的义务,我国政府在标准的制定中也必须允许专利技术的引入。标准与专利相结合,可以更先进,从而更好地推动市场经济的发展。
  • 论海外中国公民的保护——以国际法人本化为视角
  • 全球化背景下中国公民走出国门的人数越来越多,他们在国外面临的形势不容乐观,而如何保护其权益则是我国必须思考的问题与人权保护践行的重点。国际法人本化趋向下保护海外中国公民权益不仅是国家的一项权利,更是一项义务和责任。目前,我国在保护海外公民权益实践当中还存在诸多不足,因而有必要在我国实行外交为民、执政为民的理念下进一步完善海外公民权益保护的策略,以切实保护其权益不受它国的非法侵害。
  • 全球化时代的司法主权及其行使——从“阿克毛死刑案”说起
  • 英国人阿克毛因携带巨额毒品被判死刑引起了一系列社会反应。笔者从社会学角度和法律学角度,诠释了不同文化背景下两国互不理解造成的冲突。笔者认为国内对此事的反应是建立在过时的绝对主权论之上,阿克毛被判处何种刑罚是中国的司法主权,但是关心阿克毛的生死是英国人的主权。笔者同时提出国内刑罚执行体制上的缺陷:赦免制度缺失,建议尽快将赦免法列入立法规划。
  • 再论庭审中设置独立量刑程序的可行性
  • 我国的司法现状决定了将定罪与量刑分为完全独立的两个审判程序具有相当的难度,可行的方案是将庭审分为定罪和量刑两个相对独立的阶段进行。这不仅使量刑的程序和方法实现公开和透明,而且使量刑的内容和标准可以预测和把握,增加量刑的控辩性和法院裁决的中立性。
  • 醉酒驾车犯罪的定罪与量刑——以成都孙伟铭案为切入点
  • 在定罪中,主要根据醉酒驾车行为是不是以危险方法危害公共安全,行为人在主观上是过于自信的过失还是间接故意,来决定以交通肇事罪定罪还是以危险方法危害公共安全罪定罪。在量刑中,对以间接故意实施以危险方法危害公共安全罪的醉酒驾车被告人,即使犯罪情节恶劣、后果严重、社会影响极坏,由于系间接故意犯罪,一般不宜判处死刑立即执行;交通肇事后报警并在现场等候处理的行为,符合自首的两个法定条件,应认定为自首;被告人积极赔偿被害方经济损失属于酌定从轻量刑情节,应结合案件情况决定是否从轻以及从轻的幅度;对被告人是否适用缓刑,同样需要结合案件情况慎重地把握,充分体现宽严相济刑事政策。
  • 论网页快照的转化性使用价值——以泛亚诉百度一审判决为视角
  • 网页快照是否侵权是近年来国内外面临的著作权法新问题,2008年12月,泛亚诉百度一审判决认定网页快照的形式之一歌词快照构成信息网络传播权侵权行为。本文通过评析美国近几年与网页快照有关的典型判例,介绍了“转化性使用”理论及其在网络著作权环境中的应用,分析了泛亚诉百度一审判决的相关内容,认为网页快照大多具有较高的转化性使用价值,有利于社会公益,应当认为其属于合理使用范畴,而美国著作权界关于“转化性使用”的理论与实践,对于我们有着较大的参考价值和借鉴意义。
  • 中国行政诉讼制度的发展与前沿问题探索——《行政诉讼法》的历史贡献和完善
  • 今年是《行政诉讼法》颁布实施20周年。《行政诉讼法》和相关配套性法律法规的颁布实施20年来,极大地推动了我国行政法治事业的发展,以及作为社会主义法治理念重要组成部分的依法行政理念的确立,极大地提高了中国的法治水平。公民依据《行政诉讼法》,通过行政诉讼制度可以实现自身权利的救济和保障;司法机关可以藉此监督或维护国家行政机关依法行使职权,落实和实现宪法权威。公民的自由、尊严和利益通过该部法律得到了尊重和维护,这一切,同《行政诉讼法》的观念影响和实践需求皆有关联。值此部法律实施20周年之际,本刊编发一组文章以示纪念,内容涵及《行政诉讼法》的历史贡献、行政诉讼与行政复议制度的关联、行政公诉制度、行政诉讼对党组织的监督、完善被告举证规则和维持判决的妥当性等诸多前沿话题。
  • 行政复议与行政诉讼制度衔接问题探讨
  • 行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,依法向特定行政机关提出行政复议申请,由受理该申请的行政机关对原具体行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的活动。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向法院提起诉讼,由法院对原具体行政行为依法进行审理并作出判决的活动。行政复议与行政诉讼在解决行政争议过程中都具有举足轻重的作用,本文通过探讨行政复议与行政诉讼制度的衔接问题,旨在进一步处理好行政救济和司法救济的衔接关系。
  • 论中国特色的行政公诉制度
  • 理论界一般认为,民事公益诉讼和行政公益诉讼的目的都是为了维护国家利益和社会公共利益,其受案范围一般界定在国有资产流失、垄断和公害案件等方面。两者的一致性不得不使我们对民事公益诉讼存在的必要性产生怀疑。
  • 论行政诉讼对党组织的监督
  • 2001年4月30日,山西省临猗县角杯乡党委发出一份文件,决定免去张宗仰西张村的村主任职务,该文件用的是乡党委的文号,盖了乡党委的公章。张宗仰向县领导几次反映无果后,他一纸诉状起诉了乡党委。然而,临猗县法院作出裁定,不予受理。张宗仰不服,上诉到运城市中院。中院的终审裁定又驳回上诉,维持原裁定。张宗仰多次上访,在上级有关部门的压力下,角杯乡党委不得不发文,恢复了他的职务。诸如此类的案件不时见于报端,给我们提出一个值得研究的问题:行政诉讼能否对党组织实施监督。
  • 行政诉讼被告举证程序规则之完善
  • 《行政诉讼法》颁布已经20年了。自颁布以来,这部法律对于中国行政法治乃至依法治国进程的推进所起的巨大作用,是有目共睹的。《行政诉讼法》的颁布,不仅体现了社会对政府行为法治化的需求,更是体现了政府执政理念的更新。可以说,这是一部符合社会需求、反映社会进步的法律。
  • 行政诉讼维持判决的妥当性追问
  • 行政判决是行政审判程序的最终结果,突出展现了法院在案件结果处理方面的权力和对当事人权利救济的程度。依据我国1989年的《行政诉讼法》和2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定,法院对原告诉讼请求不予支持时,判决形式有维持判决、驳回诉讼请求判决、确认合法判决、确认有效判决四种,并各有自己的适用情形,其中维持判决在三大诉讼中是行政诉讼特有的判决形式,作为行政诉讼判决也是我国行政诉讼所独有的。这一有中国特色的判决形式何以能存在,其妥当性尚需追问。
  • 阳光动拆迁新模式的建构——上海律师在动拆迁法律服务中的定位
  • 伴随着上海城市化进程的推进以及世博会的即将召开,现阶段上海加快了重大工程项目和旧城区改造的步伐,但是,由动拆迁引发的利益矛盾与冲突日益突出,成为影响社会和谐稳定的一大因素。动拆迁牵涉到法律冲突、政府职能转换、开发商与老百姓利益维护等多个层面。处理好经济发展与旧区改造的矛盾,是目前亟待解决的新课题。随着《物权法》的实施,对政府依法行政提出了新的要求:被拆迁人亦要求用征询制等方式实行结果公开、阳光动迁,以体现公平公正。结合上海市律师参与动拆迁过程的实践经验,探索建立完善律师参与动拆迁(不动产与土地征收)提供法律服务的机制,即律师站在第三方立场上,依据法律法规,以专业素养,通过细致的工作,化解动拆迁中遏到的难题和矛盾,把诸多可能引发的动拆迁纠纷消灭在萌芽状态,为建立和谐稳定的社会秩序做出应有的贡献。
  • 论行政执法中的诱惑调查——上海“钓鱼执法”事件的理性思考
  • 上海的“钓鱼执法”事件引发社会广泛关注。“钓鱼执法”违反依法行政的基本要求,违背基本行政伦理,也蚕食了社会信任。行政执法中的诱惑调查虽缺乏法律依据但具有合理性,诱惑侦查的理论和实践对探讨诱惑调查具有启示和借鉴意义。我国应完善行政执法中诱惑调查的立法规定:确立行政执法中的诱惑调查的合法性,并对实施的实体要件和程序要件予以制度化;明确行政主体对诱惑调查的合法性承担证明义务;非法诱惑调查的口供和物证应适用非法证据排除规则,不能仅凭非法诱惑调查获得证据对违法行为予以行政处罚。
  • 美国监狱囚犯的人权状况
  • 美国一向以世界人权卫士自居,年复一年地发表别国人权报告,但对其本国内的人权问题却置若罔闻、闭口不谈。美国国内的人权状况究竞如何呢?以最能表明人权状况的监狱囚犯人权为例,根据美国最高法院所作出的裁决来看,美国监狱囚犯权利的发展状况,大体上经历了不干预主义、插手主义、限制主义三个阶段。现在的限制主义阶段的情况表明,美国监狱囚犯人口居世界之冠,监狱人满为患,囚犯待遇恶劣,滥用酷刑现象时有发生,虐待被关押的恐怖分子及伊拉克囚犯。
  • 社区矫正理论与实务研讨会综述
  • 由上海政法学院、司法部预防犯罪研究所、上海市司法局社区矫正工作办公室联合举办的社区矫正理论与实务研讨会于2009年11月27~28日在上海政法学院召开。会议主题是:“瓶颈突破与前景展望”,指导思想是:总结交流试点省、市、区社区矫正工作的经验和特色;找出试点中存在的带有共性的突出问题并提出相应对策.探讨与社区矫正工作相关的理论问题.推动社区矫正法制建设的发展与完善;扩大对社区矫正的宣传和影响。会议议题分述如下:
  • 上政名师
  • 李爱萍,教育学博士、上海政法学院社会工作学教授、青少年社会工作专家、上海四惟社会工作者培训中心签约教授;现担任上海阳光社区青少年事务中心青淌社工站专业督导、上海浦东新区计划生育协会理事会成员和上海全国社会工作者职业水平考试高级培训师。曾任云南师范大学教育科学与管理学院教授、教育原理专业硕士生导师。
  • 卷首语
  • 吾刊奉弘扬人文学术,倡导求是争鸣,服务法律实践,推进法治文明为宗旨,力图而为国内法学期刊中之特色刊物。有鉴于此,本刊将秉承一贯之理念——在以法学为主的基础上兼顾其他社会科学门类;
  • 为什么说“高空抛物连坐”是恶法
  • 2009年12月26日通过的《侵权责任法》再次恢复连坐制度,使我们对“族刑连坐”在现代社会的沉渣泛起现象有了一种历史文化意义上的认识。
  • [立法研究]
    新中国立法60年回顾与展望(陈斯喜)
    [法学论坛]
    宪法权力概说(马岭)
    论虚假诉讼的刑法规制(李杰文)
    被害人防卫行为初探——兼谈瑕疵防卫的立法构想(张少林)
    民法中的资格型强制性规范及其效力(钟瑞栋)
    网络服务供应商侵权责任探析(郑国辉)
    论标准与专利的关系(姚洪军)
    论海外中国公民的保护——以国际法人本化为视角(王秀梅 张超汉)
    [法治时评]
    全球化时代的司法主权及其行使——从“阿克毛死刑案”说起(周永坤)
    [司法实务]
    再论庭审中设置独立量刑程序的可行性(叶青)
    醉酒驾车犯罪的定罪与量刑——以成都孙伟铭案为切入点(罗开卷)
    论网页快照的转化性使用价值——以泛亚诉百度一审判决为视角(詹毅)
    [专题研讨]
    中国行政诉讼制度的发展与前沿问题探索——《行政诉讼法》的历史贡献和完善(杨寅)
    行政复议与行政诉讼制度衔接问题探讨(朱宏传)
    论中国特色的行政公诉制度(唐光诚)
    论行政诉讼对党组织的监督(姬亚平)
    行政诉讼被告举证程序规则之完善(沈福俊)
    行政诉讼维持判决的妥当性追问(吕艳辉)
    [法治上海]
    阳光动拆迁新模式的建构——上海律师在动拆迁法律服务中的定位(李小华)
    论行政执法中的诱惑调查——上海“钓鱼执法”事件的理性思考
    [域外借鉴]
    美国监狱囚犯的人权状况(王志亮)
    [会议综述]
    社区矫正理论与实务研讨会综述(武玉红 刘强)

    上政名师
    卷首语
    [法苑杂谈]
    为什么说“高空抛物连坐”是恶法(梁剑兵)
    《上海政法学院学报:法治论丛》封面

    主管单位:上海市司法局

    主办单位:上海政法学院

    主  编:杨寅

    地  址:上海青浦外青松公路7989号

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