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  • 上政名师:倪振峰
  • 倪振峰,上海政法学院教授、学术委员会委员、上海市教委经济法重点学科带头人;中国法学会法理学研究会理事、上海市法学会和法理学研究会理事。毕业于北京大学法律系,曾于复旦大学法学院任教,后任职于上海大学法学院(前上海政法学院)。
  • 卷首语
  • 吾刊奉弘扬人文学术,倡导求是争鸣,服务法律实践,推进法治文明为宗旨,力图而为国内法学期刊中之特色刊物。有鉴于此,本刊将秉承一贯之理念一在以法学为主的基础上兼顾其他社会科学门类;在关注中国整体法治建设理论与实践问题的同时,
  • 我国现行宪法中的军事权规范
  • 我国宪法规定了国家武装力量的任务;规定了最高权力机关的国防立法权,对中央军委的任免、监督权,战争决定权,国防预算权,军衔规定权;国家主席有宣布战争状态权;国务院有权领导和管理国防建设事业,中央军委有权领导全国武装力量。而《国防法》没有完全贯彻宪法的规定;中央军委实际上几乎总揽了一切军事权。国家的最高军事权与最高行政权不宜分离而应合并:武警部队的性质使其应属于行政而不是军事系统;军委主席负责制决定了军委组成人员应由主席提名;军委主席任期在宪法上的“漏洞”目前没有导致事实上的终身制;中央军委与全国人大及其常委会之间的从属关系还缺乏具体程序加以落实。
  • 论行政处罚的分类与分步实施
  • 从经济学和法学原理分析行政处罚分类分步实施可能性和必要性,通过案例分析,说明分类分步实施行政处罚的适用范围和适用程序。
  • 行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正
  • 借助案例统计、问卷调查、深度访谈等实证方法,可以发现在行政诉讼实践中,法官在对审查的认识和实践层面多有欠缺,一定程度上使其他规范性文件取代法律法规规章,成为法院实际上的裁判依据,无“法律”之名但行“法律”之实。一方面论述了法律的掣肘、知识的门槛、地位的差异等方面的“客观”因素;一方面又对这些因素予以剖析,认为它们都是“泥足巨人”,不足以成为疏于审查的坚实理由。在建立完全意义上的司法审查制度时机还不成熟的情况下,作为一种“改良”而非“革命”的方法,需要在实用主义的视角下,建构一套柔性的审查体系:在其他规范性文件进入诉讼前,法院可以提前介入能动“审查”;在其他规范性文件进入诉讼后,法院可以根据审查结果柔性处理。
  • 安乐死类型之辩
  • 本文探讨了安乐死的特征及其法律概念,并以法律意义的“安乐死”为前提对安乐死类型进行了分析与研讨。认为广义安乐死不能成为安乐死,狭义安乐死才是我们当下讨论的范畴;安乐死只能仅仅为自愿安乐死,所谓的“非自愿安乐死”不应该被列入安乐死的范畴:安乐死不仅指主动安乐死,也应该包括被动安乐死;A型安乐死不应当是安乐死行为。文章建议另行构建“安息死”等机制来处理植物人等问题。
  • 论律师伪证罪的构成要件
  • 根据《刑法》第3O6条的规定,本罪的主体是刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人,其他刑事诉讼参与人以及刑事案件的侦查人员、检察人员、审判人员不能成为本罪的主体。本文对于律师伪证罪主体范围的界定为刑事诉讼中的辩护律师;律师伪证罪的主观构成要件只有直接故意才能构成,过失和间接故意都无法构成律师伪证;只要在刑事诉讼中,律师实施了客观方面的行为,侵犯了司法机关正常的刑事诉讼活动秩序,并且造成严重后果的,符合律师伪证罪客观要件之时间界限。现有复杂客体说不符合犯罪客体的内在性质,简单客体说无法充分反映出律师伪证罪的客体范围,故关于律师伪证罪所侵犯的客体,无论是现有的复杂客体说还是简单客体说都有难以调和的困境。本文结合司法实际和理论争点认为,律师伪证罪不仅对司法机关的正常刑事诉讼活动造成了侵害,对律师的职业道德也造成了一定的侵害,故属于修正的复杂客体。
  • 植物新品种授权保护与注册保护的制度关系与立法冲突
  • 植物新品种“授权”保护是我国政府针对植物新品种保护专门制定的一项法律制度。云南省为加强地方植物新品种保护工作,在国家“授权”保护制度发布之后,也制定了植物新品种“注册”保护制度.通过对比发现,“授权”保护与“注册”保护之间,在保护客体,保护范围、保护期限、审查程序、转让限制等方面存在明显立法冲突。“注册”保护已经超越地方立法权限范畴,需要国家或地方立法机关对云南省植物新品种“注册”保护制度予以重新审视,并就其中与“授权”保护制度冲突的内容,作出必要的调整与修正.
  • 知识产权临时禁令司法适用的思考
  • 临时禁令又称公诉前法律行为。在知识产权诉讼中,大家对临时禁令的司法适用认识不一。本文以临时禁令制度的司法审查机制为切入点,探讨对知识产权临时禁令制度的适用范围、适用条件以及诉讼中止后禁令解除的司法审查标准,以期对审判实践提供法律参考。
  • 强迫交易罪司法实务问题探讨
  • 强迫交易罪的“暴力”程度,针对人时以轻伤为限,针对物时以“数额较大或者有其他严重情节”为上限。行为人组织、领导、参加黑社会性质组织又实施强迫交易犯罪行为的,应当数罪并罚.区分强迫交易罪与抢劫罪,主要应结合“是否存在特定的交易”、“所牟取的非法经济利益超出合理价钱、费用的绝对数额和比例”、“使用暴力、威胁手段的程度”等三个方面作出综合判断。
  • 笔录证据运用的过量与适量
  • 我国刑事诉讼的重心在侦查、起诉阶段,该权力分布结构在证据运用环节的主要表现就是侦查机关等制作、并经公诉机关审查的大量笔录证据直接影响案件的裁判结果。文章选取一定数量的裁判文书,采用实证方法透视该类证据在实践中被过量运用的现状及其深层次的原因,同时又在审判权中心主义的立场下,初步提出现阶段笔录证据“适量”运用的标准及达至“适量”的可能路径。
  • 《合同法》第286条司法适用疑难问题探讨
  • 合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是解决拖欠工程款的有力武器,但司法适用中在性质、主体、范围、行使期限、行使对象等方面存在诸多疑难问题,有必要进一步探讨。工程价款优先受偿权应当是法定优先权,而不是留置权和法定抵押权。勘察单位、设计单位、监理单位不应当成为优先受偿权的主体,分包合同、转包合同实际施工人应当享有优先受偿权。窝工损失和垫资款应当纳入优先受偿权的范围。优先受偿权的行使期限的性质应当是除斥期间。当实际竣工日期和约定竣工日期不一致时,应当以实际竣工日期作为行使期限的起算点。在中连停建和更挟承包商的情况下,应当允许对未竣工建筑行使优先受偿权。不能一概认为政府机关工程属于不宜折价、拍卖的工程,拆迁安置房应当排除在优先受偿权之外。
  • 姓名权保护的度在哪里——评上海王某诉当地派出所侵犯其姓名权案
  • 姓名权作为一种人格权受宪法保护乃毋庸置疑。像其它人格权一样,姓名权当然要受到一定的限制,但这种限制应该属于“法律保留”。对限制姓名权的规范性文件予以规范审查应是当下我国保护和救济姓名权的必要法律程序。上海王某诉当地派出所侵犯其姓名权案未能实现这一点,王某的姓名权因而未得到应有的保护。
  • 社会信用缺失与刑事法律调控——背信运用受托财产罪的刑法分析
  • 背信行为的本质在于违反诚实信用义务,滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪,应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。本罪中的“受托义务”不仅包括约定义务,而且还包括法定义务。本罪不属于目的犯,构成本罪并不需要有谋利或加害等特定的目的。本罪与挪用类犯罪既存在共同点,又有所区别。背信罪本质的多种学说之争在于背信犯罪刑事可罚性的非普遍认同性及其与他罪的易混淆性。我国刑法通过“刑法修正案(六)》增设了两个特殊背信犯罪将“背信”的含义定义在“违反对公司的忠实义务”和“违背受托义务”上。这对认识背信犯罪的本质提供了立法依据和新的思路。从务丈上分析,我国的背信犯罪发生在市场的经济活动中,其核心在于作为本人事务处理延伸体的行为人没有以本人的最大利益为目标处理事务,在自己或第三人的利益与本人利益发生冲突时,没有服从本人的利益。欠薪不仅是一种侵犯劳动者财产权的行为,更重要的是具有违背社会信用的性质,对于危害严重的欠薪行为应当予以入罪,以发挥刑事保障社会信用底线的功能。建议改变刑法修正案(八)的“补充性”立法方式,单独设立“欠薪罪”的罪名和法务。为遏制和制裁金融市场出现的“老鼠仓”问题,《刑法修正案(七)*增设了利用未公开信息交易罪。在司法适用过程中,应注意对未公开信息与内幕信息的区分,同时还应当注意本罪打击的范围,防止犯罪圈无限制扩大。德国是规定背信罪最早、研究背信罪最多的国家,具有丰富的实践和理论经验。研究德国背信罪的立法现状以及相关学说,有助于对背信罪和背信行为的正确理解,为我国今后增设背信罪打下理论基础。
  • 我国背信犯罪本质之研讨
  • 犯罪本质理论在刑法理论体系中处于基础性地位,世界各国都有许多关于犯罪的本质的学说和理论研究,而涉及到研究某一个具体个罪的本质,到目前为止,只有背信犯罪存在如此之多、如此之久的学说之争。
  • 社会信用的刑事保障底线——以刑法修正案(八)的欠薪入罪为视角
  • 社会信用是现代文明的重要基础和标志。建立健全社会信用体系,形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度,不仅是我国建设现代市场体系的必要条件、规范市场经济秩序的治本之策,也是事关社会民生的大事。在民事和行政法律手段难以收到实效的情况下,刑法予以适当介入,对严重妨害社会信用的行为犯罪化,以实现对社会信用的法律保障,是十分必要的。
  • 利用未公开信息交易罪探究
  • 出于加大打击证券、期货交易市场犯罪,规范金融市场交易行为的需要,(《刑法修正案(七)》在刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪的规定之后增加了第4款,规定:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,
  • 德国背信罪之研究
  • 背信罪曾经作为独立的犯罪出现在中国刑法中。但新中国成立之后,我国1979年刑法由于受前苏联刑法的影响,未能规定背信罪。1997年刑法修订之时,也没有对背信罪作出规定。然而实践中,一些典型的背信行为屡见不鲜,严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展。在理论界,我国也一直有学者建议增设背信罪。德国是背信罪理论学说和立法经验最丰富的国家,因此,
  • 国外依法保障网络信息安全措施比较与启示
  • 依法保障网络信息安全维护社会稳定是世界许多国际组织和国家的通行做法。为维护网络信息安全,一些国际组织和发达国家都明确强调网络信息安全是国家安全体系的重要组戍部分,都坚持不断健全法制、加大法治规范力度,依法保障网络信息安全,并坚持把网络信息安全法治建设放在事关国家安全的位置保障优先发展。中国要提高网络信息法活保障能力,亟需缩小保障网络信息安全重要性认识上的差距,强力推进网络信息化领域的法冶建设,不断提高网络信息法治的水平,重点是着力提升立法的规范性、权威性,强化立法的战略性,增强法律措施的可操作性、系统性和协调性,强化规范行为的法治性,提高网络信息使用者遵纪守法的自觉性,积极开展国际合作应对危害网络信息安全犯罪的跨国性.
  • 欧盟金融机构破产机制的演进、内容及启示
  • 为了应对金融危机,欧盟出台金融救市措施,而这些措施却给欧洲经济带来长期的低迷,传统的金融机构“大而不倒”的理念正在更新,制定金融业的破产机制,做到“有生有死”就成为完善市场的必然选择。依据最新动态,欧盟提议建立一套“欧盟金融机构危机管理框架”。本文对其金融机构破产机制进行研究。分为三部分:一是欧盟金融机构破产机制产生的背景;二是欧盟金融机构破产机制的主要内容及其特点;三是根据欧盟对金融制度的改革,提出了留给我国宝贵的经验和启示。
  • “上下班途中”与“机动车”的法律解释——高某诉南京市劳动保障局工伤认定案引发的思考
  • 2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第14条第(6)项规定,“职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的”属于工伤。但实务部门对“上下班途中”、“机动车”等法律解释存在分歧,导致法律适用混乱。
  • 方法的可专利性研究——比尔斯基案述评
  • 一.基本案情 伯纳德·比尔斯基与兰德·沃萨于1997年4月10日向美国专利商标局提出专利申请。该申请含有11项权利要求,其中,第1项权利要求如下:
  • 离权力越近就可能离公正越远
  • 2011年2月14日《人民法院报》头版头条刊登了消息“陕西省委省政府为西安中院记集体一等功”。阅读该文后窃以为该做法起码有四大不妥之处,不应宣扬和提倡:
  • 上政名师:倪振峰
    卷首语
    我国现行宪法中的军事权规范(马岭)
    论行政处罚的分类与分步实施(刘建平 朱振生)
    行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正(王庆廷)
    安乐死类型之辩(李惠)
    论律师伪证罪的构成要件(王永杰)
    植物新品种授权保护与注册保护的制度关系与立法冲突(朱建国[1] 刘淑青[2])
    知识产权临时禁令司法适用的思考(倪慧群[1] 徐俊[2])
    强迫交易罪司法实务问题探讨(周强[1] 罗开卷[2])
    笔录证据运用的过量与适量(于书生)
    《合同法》第286条司法适用疑难问题探讨(陈柏新)
    姓名权保护的度在哪里——评上海王某诉当地派出所侵犯其姓名权案(刘练军)
    社会信用缺失与刑事法律调控——背信运用受托财产罪的刑法分析(刘宪权 周舟)
    我国背信犯罪本质之研讨(杜文俊 陈玲)
    社会信用的刑事保障底线——以刑法修正案(八)的欠薪入罪为视角(张勇)
    利用未公开信息交易罪探究(刘源[1] 候倩倩[2])
    德国背信罪之研究(吴波[1] 陈玲[2])
    国外依法保障网络信息安全措施比较与启示(顾华详 安娜)
    欧盟金融机构破产机制的演进、内容及启示(陈华 翟坤)
    “上下班途中”与“机动车”的法律解释——高某诉南京市劳动保障局工伤认定案引发的思考(梁三利)
    方法的可专利性研究——比尔斯基案述评(曹阳)
    离权力越近就可能离公正越远(任林峰)
    《上海政法学院学报:法治论丛》封面

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