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  • 上政名师
  • 王祥修,上海政法学院国际法商系教授,上海市宝山区信访办副主任(挂职),民革党员。中国国际私法学会理事、中国国际经济法学会理事、教育部人文社会科学研究基地一中国WTO-~究院客座研究员、民革上海市委理论委员会委员。曾任潍坊学院WTO法研究所所长、法学院副院长、潍坊学院学科带头人、山东省第十届青联委员、民革山东省第十一届委员会委员、民革潍坊市第六届委员会副主任委员。曾荣获潍坊市专业技术拔尖
  • 上海改,去掌院掌报
  • 吾刊奉弘扬人文字术,倡导求是争鸣,服务法律实践,推进法治文明为宗旨,力图而为国内法学期刊中之特色刊物。有鉴于此,本刊将秉承一贯之理念一在以法学为主的基础上兼顾其他社会科学门类;在关注中国整体法治建设理论与实践问题的同时,凸显上海地区政治、经济、文化和社会生活中的重大、现实、
  • 案例指导制度与社会管理创新一以人民法院积极参与为视角
  • 因成文法的滞后性、抽象性、原则性等问题,当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果,有可能加剧社会公众对司法机关的信仰危机,而指导性案例能弥补成文法的不足,提高法官的法律适用能力,促进法律适用的统一。法律作为社会控制的工具,其最根本的要求是要服务于社会大众,法律仅仅是社会主体实现自身价值的手段而不是目的;司法工作必须要有社会各界的支持和理解,民众的需求是法院不断发展的源泉与动力,因此具有中国特色的案例指导制度的建立亦应当体现司法的大众化特征。
  • 论村民自治组织的土地职能
  • 村民自治组织是中国特色民主政治的重要组成部分,但由于地域差异显著,相关立法对其经济职能特别是土地职能的规定存在着刻意模糊之处。实践中应当正视村民自治组织土地职能在一定时间内存在必要性,并通过做实土地所有权主体等方式完善村民自治组织土地职能。
  • 对城市规划中的房屋征收与损失补偿的规制思考
  • 《国有土地上房屋征收与补偿条例》对城市规划中的房屋征收作出了相关规定,但《城乡规划法》还没有将城市规划与城市房屋征收建立联系。为规制城市规划中的房屋征收与损失补偿,在修改《城乡规划法》时应明确城市规划与房屋征收的关联,在此基础上规定详细的公众参与程序保证城市规划的公益性,并界定能够引发房屋征收的城市规划建设项目的种类。由于我国立法对征收要件规定的不细致或不合理,可参考日本法和判例确定公共利益需要、决定程序和权限、损失补偿范围等。因城市规划中的房屋征收和损失补偿引发纠纷时,还应将城市规划纳入司法审查对象,并可参考日本判例确立的审查方法对征收决定和补偿决定加以审查。
  • 假释法律性质论
  • 对假释法律性质的认识,见仁见智。提倡假释为受刑人之普遍性权利,符合现代刑罚教育、矫正目的,顺应人权保障呼声日益高涨的时代召唤,蕴含刑罚执行的现代化理念。受刑人之假释权利具体表现为:假释知情权、假释提请权、假释同意权、假释听证权、再次假释权、假释异议权、不予假释的复审权、诉权及撤销假释之司法正当程序权等。
  • 我国登记离婚程序的缺陷与立法完善
  • 我国法律对登记离婚程序做出了明确规定,但目前的法律规定存在某些明显缺陷和漏洞,体现在离婚登记程序过于简化、离婚登记审查内容过于简单、在离婚时限上没有任何限制、没有离婚无效和撤销制度等。我们应当正视问题,抓紧通过完善立法来弥补缺陷、修补漏洞。包括缩小离婚登记的适用范围、设立离婚无效、离婚考虑期、离婚公示等一系列制度、赋予人民法院以撤销权等,从各个方面进一步完善我国的离婚程序制度。
  • 论作品独创性认定的一般原则
  • 作品独创性认定问题不仅是版权法基础理论研究中的难点问题,而且是版权法司法实践中的难点问题。如何科学合理地确定作品独创性认定的具体标准和一般原则就成为作品独创性认定中的关键问题。特别是在作品独创性认定具体标准在目前世界各国理论研究和司法实践中都难以统一和具体明确的前提下,作品独创性认定的一般原则的确立就显得尤为重要。
  • 我国形象权纠纷案件类型化研究
  • 我国目前对形象权并未在立法中明文规定,司法实践中对出现的形象权纠纷案件都是通过人格权、著作权、商标权和反不正当竞争法来进行保护。这四种保护模式在具体适用上都具有各自的优势,但是也都存在着各自的不足。在我国将形象权纳入立法之前,在司法审判中需要拓宽思路,在把握形象权本质属性的基础上作出科学公平的裁判。
  • 环保法庭的建设与现行法制之冲突
  • 在现行法制背景下,环保法庭的设立缺乏明确的法律根据。无论是“回应型”法律理论,还是司法能动主义,均不能为环保法庭的合法性和正当性提供充分论证。环境公益诉讼与我国现行三大诉讼法的具体规定存在矛盾。解决环境问题,管理机构健全、管理范围广泛、处理方式灵活高效的行政机关应发挥更大的作用,将解决环境问题的重任寄托在环保法庭身上是不现实的。只有以合法性为基础,环保法庭才能真正走上健康、良性的发展之路。
  • 我国商事仲裁机构的性质与改革困境
  • 《仲裁法》第14条虽然规定仲裁委员会独立于行政机关,明确了仲裁机构不是行政机关,但却没有直接明确地指出仲裁机构的性质,更没有明确定位其到底属于何种法人机构。无论理论界还是实务界,均未从法人制度的学理上严格按照法人的“公”、“私”属性来明确界定仲裁机构的性质,而是仅仅对其进行模糊化定义。之所以如此,是因为对仲裁机构的准确定性在理论层面和实际操作中存在着或多或少的障碍。我国仲裁机构的改革涉及重重障碍,不能一蹴而就。需要指出的是,我国商事仲裁机构的定位,必须坚持国外仲裁机构所具有的共性:公益性、非营利性、独立性、非政府性或民间性。
  • 指挥、控制与胁迫另一国行为的国际责任
  • 在国际责任法上,指挥或控制另一国实施国际不法行为的国家应对该行为承担国际责任,胁迫另一国实施一行为的国家应对该行为承担国际责任,但一国对另一国行为的责任的内在逻辑和法理依据并不明确。这将影响、制约对责任归属的具体情形和事由的理解适用,以及这些特定的归责情形和事由自身的发展完善。为此,需要在一国对另一国行为的责任方面确立一种“相当因果关系”,以此为框架分析界定指挥、控制与胁迫行为的责任归属问题。
  • 论诉讼调解监督路径之完善
  • 在司法实践中,诉讼调解常会被当事人恶意利用,来实现个人的非法目的。同时,诉讼调解存在不自愿、不合法、违反程序、无法执行等问题,尤其是诉讼调解有时会侵害国家、集体或第三人利益。在现行制度框架下,由于案外人不能中请对诉讼调解案件进行再审,法院一般也不会依职权启动调解案件再审程序,因此,检察院对诉讼调解的监督十分必要。无论从诉讼调解的性质、缺陷还是审判监督的走向来看,强化人民检察院对诉讼调解的抗诉监督有充分的法理及现实依据。加强人民检察院对诉讼调解的监督,应全面落实对诉讼调解的抗诉权,进一步细化抗诉事由,规范检察建议的运作,发挥其便捷、高效功能,强化检察建议对诉讼调解案件再审的引导作用。
  • 民事再审发回重审的限制与规范
  • 再审程序依照一、二审程序的立法规定,使得长期司法实践中发回重审制度在再审程序中得到广泛地适用。虽然《审监适用解释》的出台为再审发回重审制度的适用进一步提供了立法依据,但仍未能就发回重审制度在再审程序中的运行作进一步详细的规范与设计。现实中再审发回重审的适用困境以及再审程序的特殊性质要求发回重审制度的探讨不能仅置于二审程序框架下,特别是民诉法修改后再审案件的急剧增加,要求立法必须对此作进一步的积极回应。再审发回重审制度应有自己的适用条件和结构模式,与二审发回重审制度不应具有等同性,因为两者之间的根本区别在于再审程序有着存在在先的生效裁判,这是探讨再审程序任何问题的根本基点。因此,再审发回重审制度的探讨必须立足于这一基点,也是再审发回重审制度不同于二审发回重审制度的独到之处。
  • 论民间借贷的司法规范一以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察
  • 由于立法的空缺和滞后,我国民间借贷案件审理中存在着大量疑难问题有待澄清和解决。在民间借贷相对活跃的江浙沪地区,三地高院陆续出台的关于民间借贷纠纷案件审理的指导意见,为司法规范民间借贷行为提供了不错的蓝本,但也带来了一些法律适用上值得探讨商榷的问题。期待立法或司法解释能够在总结上述指导意见经验的基础上予以明确,以便统一司法尺度,并更好地规范民间借贷行为。
  • 马伯里诉麦迪逊案新论
  • 深入地分析了马歇尔在马伯里案中的推理和论证,检讨了现有评价该案的主要观点,提出了新的观点:马歇尔在该案中虽有其政治目的,但并未以政治目的曲解法律;马伯里案不是创立司法审查的第一案,但该案对美国司法审查确有重要意义。马歇尔通过该案推动了美国宪法的法律化并且奠定了司法审查的理论基础。马歇尔的功绩不在于第一次宣布法院的司法审查权,而在于将类似制定法解释的工具和方法运用到新颖的联邦宪法的解释中去,这使得司法审查成为法院的日常工作。马歇尔在该案中所采用的司法方法奠定了美国司法审查制度的基础,并由此强化了美国宪法在美国宪政中的作用。
  • 检察权配置与检察业务工作新发展
  • 检察权的配置要以司法规律为圭臬,以权力制约、程序实体相统一等原则为指导,从具体制度上适当强化检察机关的法律监督权。针对检察官的不起诉裁量权,我国刑事诉讼法及相关司法解释设置了一系列的监督制约机制,以期能收到制衡之效。但这些制衡措施在实效性方面存在缺陷,有的也存在理论合理性方面的瑕疵。因此,需要在调整指导理念的基础上,对我国不起诉制约机制进行重构。民事执行检察监督是“监视”和“督正”的统一。在现行法中,检察院应当和可以采用纠正违法意见和其他法定方式对民事执行活动进行法律“督正”。新时期广大群众对司法机关化解社会矛盾、保障经济发展、维护社会稳定、维护公民权益的诉求十分强烈。检察机关应当积极延伸检察职能,构建以群众利益诉求为中心的矛盾化解机制。环境公益诉讼是指为保护公共环境利益,针对污染环境或者破坏生态的行为提起的诉讼。检察机关作为法律监督机关成为参与环境公益诉讼的当然主体,但是基于立法的缺陷,各地检察机关参与环境公益诉讼的模式不一,程序多元。有必要对当前检察机关参与环境公益诉讼的模式进行重新解读,从而建立一种统一的检察机关参与环境公益诉讼模式。检察建议是人民检察院履行诉讼监督职责和参与社会治安综合治理的一种形式。检察建议工作机制的建立,与其立法化问题一样,应当区分为诉讼监督类与非诉讼监督类两种情形分别进行研究,不同类型的检察建议配置不同的制度规范。
  • 不起诉裁量权制约机制的困境及重构
  • 需要制衡的不起诉裁量权不起诉裁量权是指在案件具备法定起诉条件时,检察官依法享有的根据自己的认识和判断选择起诉或不起诉的权力。①大陆法系之下,一度遵从严格的起诉法定主义,否定检察官的不起诉裁量权。受目的刑、教育刑理论兴起、严格规则主义与自由裁量权相结合的立法趋势以及经济分析法学三种法哲学思潮的影响,在权衡利弊基础上,大陆法系诸国赋予检察官作出不起诉的裁量权。②
  • 人民检察院对民事执行活动的法律监督
  • 最高院、最高检、公安部、安全部、司法部((关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》(以下简称《诉讼法律监督若干规定》)第3条规定:“司法工作人员在诉讼活动中具有下列情形之一的,可以认定为司法工作人员具有涉嫌渎职的行为,人民检察院应当调查核实:……(九)在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的;……(十二)其他严重违反刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法规定,不依法履行职务,损害当事人合法权利,影响公正司法的诉讼违法行为和职务犯罪行为。”因此,“现在需要讨论和研究的问题已经不再是检察机关要不要对法院的民事执行活动实施监督。”0而是怎样对民事执行活动实行检察监督。
  • 开放、透明、信息化条件下的检察工作
  • 一、新时期社会矛盾语境中的检察职能定位目前,我国处于社会矛盾的凸显期,社会矛盾纷繁复杂。化解社会矛盾,促进社会和谐,仍然是检察机关服务大局的首要任务。检察机关应当积极主动、顺势而为,最大限度满足人民群众的合理需求,以回应转型时期经济社会的发展需求。(一)当前社会矛盾的时代特征1.矛盾类型的多元性。随着社会经济、文化的深入发展,因利益关系调整而产生了不同的利益群体,处于不同利益区位上的人们会表现出不同的价值诉求和价值选择,并因此诱发诸多不同类型的社会矛盾。检察工作领域的社会矛盾也已由过去的单一型演变成为集刑事、民事、经济、行政等多种因素参杂的复杂型,既涉及司法裁判领域,又涉及经济利益、社会管理等领域,涵盖了社会保障、劳资纠纷、房屋拆迁等内容,且均与群众的自身利益息息相关。
  • 检察机关参与环境公益诉讼的理论与实践
  • 随着我国社会的飞速发展与经济建设的不断深入,社会的利益格局发生着深刻变化,与此同时,侵害环境的违法行为时有发生,但由于我国现行法律并未设立明确可行的环境公共利益司法救济制度,于是大量关乎侵害环境的案件得不到有效解决,损害环境的行为得不到及时有效地遏制。为了有效维护国家和社会公共利益,我国各地检察机关在环境公益诉讼实践中不断探索并不断发展壮大。学术界对检察机关参与公益诉讼的探索研究呈现热潮。尽管当前现行法律关于检察机关能否参与及如何参与环境公益诉讼的规定尚不健全,检察机关参与环境公益诉讼可以通过多种方式开展,比如支持起诉、督促起诉和直接起诉。随着社会主义法治进程的发展,检察机关参与环境公益诉讼的程序有待规范。
  • 检察建议立法化与机制完善
  • 检察建议作为一项重要的检察活动,依据检察法律监督的理论与实践而产生发展,是检察机关履行法律监督职能的重要方式,既是对纠正违法、抗诉等刚性诉讼监督的有效补充,也是参与社会治安综合治理的重要手段。但同时也长期存在着法律依据不足、定位不清、功能不明、操作不规范、效力无保障等问题。
  • 上海市信用卡诈骗犯罪实证调查与对策研究
  • 信用卡诈骗犯罪是当前金融犯罪的高发类型,已日益受到理论界和实务界的关注。本文主要在对上海市信用卡诈骗犯罪实证调查的基础上,归纳了信用卡诈骗犯罪案件的总体特征,分析信用卡诈骗犯罪高发的原因,最后有针对性地提出当前有效打击和预防信用卡诈骗犯罪的对策及司法机关办理此类案件的应对措施。
  • 律师参与调解机制研探一以上海市徐汇区人民法院诉调对接实践为视角
  • “律师参与调解”作为非诉纠纷化解模式中一种全新的社会管理机制,具有独特的专业优势及价值。文章分析了“律师参与调解”的机制内涵,借助图表及数理模型阐述了目前我国司法实践中律师参与调解的典型模式,提出了“律师参与调解机制”的体系构建及模式完善思路,即包括:1.对调解进行专业细分;2.调解律师的合意选择与建立调解律师名录库;3.构建“执业防火墙”及必要的激励机制。
  • 城市房屋所有权人的权利保护一从《拆迁条例》到《征收条例》
  • 《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称((拆迁条例》)实施以来,对城镇化建设起到_『巨大的推动作用。特别是《物权法》实施后,各地不时出现的“暴力拆迁”和“钉子户”现象,使得拆迁问题一次次成为舆论的焦点,也使《拆迁条例))几近沦为“恶法”的代名词。因此,2011年1月21日“国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)的出台将征收限定在基于公共利益的需要,并彻底抛弃“拆迁”这一非法律语词。但寄希望于名称的改变就能一劳永逸地解决征收所带来的问题,显然不切实际。从实践反映的情况来看,房屋所有权人与其说是关注征收(拆迁)是否是基于公共利益这一上游问题,不如说更多关注的是能否对被拆除的房屋进行“足额”补偿这一下游问题。因此,房屋征收中如何保护房屋所有权人的合法权益、不因为征收而降低被征收人的实际收益,就显得十分必要。以下以一起行政案件为例,通过《拆迁条例》与《征收条例》中的“变”与“不变”,来分析被拆迁人房屋被拆迁(征收)时的权利保护问题。
  • 法律语言研究的终极目标
  • 法律语言指的是全民语言在制定和实施法律和法律科学研究中的具体运用。迄今为止,法律语言研究已经成为我国学术界一个比较活跃的领域。目前冠以“全国”字样的研究会已不止一个,设有法律语言学博硕点的院校已超过5所,初步统计结果显示:目前博士点(研究方向)3个,硕士点5个,且有扩展的趋势。仅西南政法大学在校硕士生102名,已毕业81名。以此冠名的年会、学术研究会更是此起彼伏,论文、书刊亦已为数不少。但是研究者们常常叹息:这门学科的社会认可度和公信力不高。事实也确实如此。在这个领域,系统、科学、扎实的著述并不多见,能让法学界、司法实际部门信服的研究成果更是罕见。笔者认为,造成这种现象的主要原因是正确学术理念的缺失和研究方法的不科学。在学术理念上,作为法学分支学科或至少与法学关系十分密切的研究领域的法律语言学(或法律语言研究),首先要确定其正确的价值取向和研究目标,摆正其与法律和司法实践的关系,此外还要甄别研究方法的科学性,并纠正某些认识上的误区。惟其如此,这个研究领域才有存在的价值和发展的空间。
  • 上政名师
    上海改,去掌院掌报
    [法学论坛]
    案例指导制度与社会管理创新一以人民法院积极参与为视角(李晓东)
    论村民自治组织的土地职能(孙梦)
    对城市规划中的房屋征收与损失补偿的规制思考(李成玲)
    假释法律性质论(吴志梅[1] 罗开卷[2])
    我国登记离婚程序的缺陷与立法完善(吴国平)
    论作品独创性认定的一般原则(刘辉)
    我国形象权纠纷案件类型化研究(袁博)
    环保法庭的建设与现行法制之冲突(孟祥沛)
    我国商事仲裁机构的性质与改革困境(张祖平)
    指挥、控制与胁迫另一国行为的国际责任(赵洲)
    [司法实务]
    论诉讼调解监督路径之完善(王亚明)
    民事再审发回重审的限制与规范(肖森华)
    论民间借贷的司法规范一以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察(陆青)
    [域外借鉴]
    马伯里诉麦迪逊案新论(雷安军)
    [专题研讨]
    检察权配置与检察业务工作新发展
    不起诉裁量权制约机制的困境及重构(于增尊)
    人民检察院对民事执行活动的法律监督(徐强)
    开放、透明、信息化条件下的检察工作(顾文虎 林清红)
    检察机关参与环境公益诉讼的理论与实践(张永进 彭嫚丽)
    检察建议立法化与机制完善(陈贵荣 李小荣)
    [法治上海]
    上海市信用卡诈骗犯罪实证调查与对策研究(王春丽)
    律师参与调解机制研探一以上海市徐汇区人民法院诉调对接实践为视角(卢嘉献 于是)
    [案例分析]
    城市房屋所有权人的权利保护一从《拆迁条例》到《征收条例》(耿宝建)
    [法苑杂谈]
    法律语言研究的终极目标(潘庆云)
    《上海政法学院学报:法治论丛》封面

    主管单位:上海市司法局

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    主  编:杨寅

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