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  • 国家元首的元首权与行政权 免费阅读 收费下载
  • 国家元首有虚权和实权之分,实权元首又有单一身份元首和双重身份元首之分,实权元首的职权可分为作为元首的职权和政府首脑的职权。国家元首行使的有国家权力,也有国家权利;国家是国家权利的所有者,元首是国家权利的使用者;元首行使的国家权利不等于元首权利。当国家元首与政府首脑集于一身时,其元首权与行政权仍是两种权力:元首权主要是对外行使的(对国家间事务和关系的处理),行政权主要是对内行使的(政府与公民或法人等发生权利义务关系);元首权主要是程序性的虚权,行政权主要表现为实权;当二者混合时(这是常态),元首权通常表现出对外性、程序性、虚权性,行政权通常表现为对内性、实体性、实权性,具体可分为三种类型。
  • 食品监管渎职罪的罪名拟定与立法体例 免费阅读 收费下载
  • 国家对食品安全事故的治理思维开始转向了重典治吏和从严治吏的层面,这种转变的成效尚待司法实践的实证考察。而从刑法文本来对食品监管渎职罪进行规范分析,无疑会裨益于食品监管渎职罪现在的司法运用和未来的立法完善。食品监管渎职罪在罪名拟定上存在着忽视罪责要素、忽视主观恶性、忽视刑罚个别化、容易与渎职罪章的章罪名混淆的弊病,应当拆分为食品监管玩忽职守罪和食品监管滥用职权罪;在立法体例上存在着特殊性彰显不足、法条适用错综复杂、违背平等适用刑法的嫌疑和浪费立法资源的缺陷,值得在以后的立法工作中予以借鉴。食品安全的保障单纯依靠刑法是无能为力的,须建立一个全方位的安全保障制度并使之体系化。
  • 受托金钱的刑法评价——以金钱的占有与所有权为中心 免费阅读 收费下载
  • 与普通的金钱不同,被密封的金钱处于外界无法支配的状态,具有自身的特定性。被密封的金钱即便移转于受托人,其所有权与占有仍然属于委托人,受托人将其领得的构成盗窃罪。使用用途特定的金钱体现了特定的委托旨趣,委托事务所受领的金钱似乎有确定的权利归属,但其自身并不具有区别于普通金钱的特定性。受托人在占有金钱的同时也取得了所有权,故受托人将金钱领得的既不构成盗窃罪也不构成侵占罪。
  • 论无线电频谱资源的物权客体属性——兼评《物权法》第50条之规定 免费阅读 收费下载
  • 《物权法》第50条规定认可了无线电频谱资源的物权客体属性。然而,其究竟属于何种物权客体尚有疑问。无线电波、无线电频率、无线电频谱和无线电频谱资源是四组不同的概念,不容混淆。无线电波的物质性不能强加于无线电频谱资源之上。从概念上讲,无线电频谱资源是抽象的图形资源,这种观点也无法合理解释其物权客体属性。国家对无线电频谱资源所有的本质指向是一种对频谱和频率的使用权和分配权,其作为一种"权利"而被纳入到物权法的客体范围。同时,运用《物权法》第2条第2款和第50条本身可以合理解释无线电频谱资源的物权客体属性。
  • “微作品”的著作权保护 免费阅读 收费下载
  • 微博虽有140字的限制,但承载"微信息"的微语录、微小说、微电影等"微表达"如具备独创性、客观性和可复制性,仍可以构成著作权保护对象,属于数字化的网络作品。所以微博的发展产生了新型的著作权保护客体。但"微时代"科学技术的快速发展也衍生了新的侵权方式,微博用户抄袭享有著作权的"微作品"或平面媒体未经同意将"微语录"商业出版等侵权行为不时发生,微博著作权人合法权益屡遭侵犯。然而,目前关于保护"微作品"方面的法律法规还存在滞后性,"微作品"的法律地位和权利类型还未明确。鉴于此,本文拟通过探讨"微表达"的类型、"微作品"的认定、微博著作权侵权行为及保护现状,从立法、司法、行政、技术和用户五个层面提出完善"微作品"著作权保护的思路和建议。
  • 民商法关于外商隐名投资纠纷处理原则之不同 免费阅读 收费下载
  • 外商隐名投资利益关系复杂,处理其纠纷存在着不同的观点。我国已有解决纠纷的司法解释,但在立法上还缺乏明确和统一规定。民法重意思,商法重表示,解决此种纠纷应区别对待。根据商法外观主义原则,对隐名投资人股东权利的诉请,一般不予支持;其权益之保护可通过一般民法规定来实现。同时,还应通过辨识纠纷产生的原因和表现形式,具体确立纠纷处理的原则和策略。
  • 器官移植中捐献者的承诺研究——以死体移植为视角 免费阅读 收费下载
  • 《刑法修正案八》将违法实施器官移植的行为入罪,但器官移植中捐献者承诺作为器官移植的正当化依据之一仍是值得研究的问题。本文从死体器官移植为视角,通过日本的器官移植案例引出捐献者承诺可能存在的问题,然后从死者人格权的角度说明捐献者承诺阻却侮辱尸体罪的成立事由,其次分析我国器官移植中的承诺优先权问题,最后建议借鉴日本的"器官捐献卡"制度,以完善捐赠者承诺的意思表示,促进我国移植医疗的发展。
  • 远东国际军事法庭审判中的刑事诉讼问题 免费阅读 收费下载
  • 远东国际军事法庭审判是一种特殊的刑事诉讼,主要体现在审判依据及解决的中心问题,控、辩、审三方诉讼主体以及审判采取的诉讼模式等方面均较为特殊。法庭审判维护了刑事诉讼的基本价值理念,并创造性地推动了国际刑法理论的发展,确立了相关国际犯罪的罪名,初步确立了国际犯罪刑事追诉中的个人责任等基本原则。刑事诉讼法治视野下远东国际军事法庭审判亦存在历史局限,主要在回避问题上存在较严重缺陷。
  • 司法微博的价值分析与完善 免费阅读 收费下载
  • 微博,自从登录网络以来,不仅成为普通网民社交、娱乐的首推工具,更因为其巨大的社会影响力吸引了各级党政机关加入其中,"微博问政"成为近年社会管理创新的最大亮点。各地司法机关也在不同程度地尝试以微博推动司法工作,并在运作过程中积蓄了不少人气,取得了一些经验,但总体的运营效果仍是乏善可陈。本文立足于司法微博的运营现状,通过各项数据分析,指出司法微博运行过程中的问题,阐释司法微博应当具有的价值和功能,并提出司法微博的完善路径。
  • “吴英”案的法律反思 免费阅读 收费下载
  • "吴英"案的出现有它一定的客观原因。吴英的行为反映了当下众多民营企业的现实发展问题为扩大经营,通过支付高息的方式吸引民间融资,但一旦经营失败或资金链断裂,就可能深陷高利贷漩涡无法自拔。对吴英的审判暴露出现有法律和金融体制在应对民间融资问题上的滞后性。要规范民间融资,必须在把握吴英案背后的经济社会运行规律的基础上进行法律创新。只有这样,我们才能真正走出"吴英"案中的法律困境。
  • “不予撤销的程序违反行为”的司法认定 免费阅读 收费下载
  • 程序违反行为从法律后果上看包括"应予撤销"和"不予撤销"两种类型。现有的研究多是从正面探讨应予撤销的程序违反行为的判断标准,但未形成共识。本文尝试作一个反向性研究,即探讨什么样的程序违反行为是不需要撤销的?在上海法院的行政审判中,"程序瑕疵"与"不予撤销的程序违反行为"有相同的内涵。针对"不予撤销程序违反行为"的具体情形,本文提出了不同的应对方式:对已经治愈的程序违反行为,要忽略不计(视为合法);对无须补正(难以补正)的程序违反行为,可以"确认违法";增设补正判决,使得原本不完全符合程序要求的程序违反行为得以合法化。
  • 网络游戏虚拟财产盗窃问题研究 免费阅读 收费下载
  • 网络游戏中的虚拟财产有别于传统意义上的"物",在法律上有肯定其物的属性的必要。网游虚拟财产的所有权应归于用户,游戏公司享有的是网游产品的知识产权。在网游虚拟财产的价值认定上,可以参考游戏公司的定价、专业交易平台的交易价、行为人的销赃价,还可根据用户投入的时间、精力等情况加以确定。在证据的保存与获取上,应增强证据和法律意识,强化各职能部门的协作。
  • 房地产新政背景下处理民事疑难案件的司法考量 免费阅读 收费下载
  • 房地产新政出台的初衷系为遏制投机与"炒房",但现实中受其影响的范围相当之广,其直接导致当事人因增加了交易的成本,无法获取银行贷款甚至无法进行产权过户登记故而产生诉讼。由于司法实践对当事人受新政影响导致的利益受损情形是否属于情势变更、不可抗力抑或正常的商业风险存在不同认识,导致同案不同判的情形时有发生。法院应立足于新政制定背景,结合上述规则的法理基础,区分不同事项作出恰当的裁判。
  • 当代中国司法改革中的突出问题 中国司法改革与法制现代化 免费阅读 收费下载
  • 随着经济社会持续快速发展、民主法治进程加快推进,公民对社会公平正义的要求越来越高,利益诉求和权益保障的双重愿望越来越迫切,这些都需要公正、高效、廉洁的司法体制作保证。与新形势、新任务和新期待相比,目前的司法体制和工作机制还存在许多不适应。司法改革的重要性与必要性已成为社会的共识,但人们对司法改革的价值取向、基本理念与实现路径之选择依然有着广泛的争议。司法改革复杂艰巨,需要坚定的改革决心,更需要改革的智慧。司法改革必须突破部门利益之争,在一些重点环节与重点领域实现重大突破。本刊特汇集相关论文6篇,探讨当前司法改革面临的突出问题,以飨读者。
  • 审判权运行行政化倾向之评价 免费阅读 收费下载
  • 所谓审判权运行的行政化倾向(以下简称行政化倾向)是指作为审判活动的亲历者,独任法官和合议庭有时只有案件审理权,而无案件决定权;部分案件的决定权,根据审判权限,由不参加案件审理的法院领导通过讨论或审批案件的形式行使。
  • 能动司法时代的法官职业化建设 免费阅读 收费下载
  • 2011年,中国特色社会主义法律体系基本形成之后,预示着在经历30多年历程之后,国家法制建设的重心悄悄地由立法转向了司法建设。恰逢此时,“能动司法”这个源于西方的话语来到中国,与当下社会需求恰如其分”地契合起来。司法能动主义在实务界开展之后,批判者有之,赞赏者有之。拉德布鲁赫曾经说过,“法不只是评价性的规范,它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径,则是谙熟世俗生活的法官。正是在法官那里,法才道成肉身”。②无疑,在中国,法官队伍是司法能动主义的运作机体和肉身。那么,司法能动主义运作如何呢?笔者以最高人民法院与中央电视台联合开展评选的20位中国优秀法官为标本展开分析,试图探寻能动司法时代法官职业化建设的进程和内涵。
  • 中国陪审制度中审判权能的合理配置 免费阅读 收费下载
  • 人民陪审员制度是中国特色的人民参与管理国家事务的重要制度,在发扬司法民主,维护司法公正,提升司法公信力方面,具有积极效应与独特价值。自全国人大常委会(《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称((决定》)实施5年来,在立法的推动下,全国各地法院积极落实,成效显著,①从陕西法院征询公民代表意见、河南法院试点人民陪审团、到“吴中模式”的全国推广,
  • 司法资源下沉的实证分析与理性思考——以基层法院为视角 免费阅读 收费下载
  • 社会转型带来纠纷质与量两个方面的变化,暴露出传统分散调解机制资源浪费的现象。一方面是法院外各种调解和仲裁资源大量闲置,另一方面是法院面临案多人少的压力。我国《人民调解法》实施后,在实践中仍存在许多问题,并出现与立法预设并不完全一致的发展趋势。
  • 回应型司法下的巡回审判运行研究 免费阅读 收费下载
  • 一、我国巡回审判的应然价值与实然问题 中国现代民事审判制度意义上的巡回审判是西方的“舶来品”,最早在民国时期有明确规定。①抗战时期,革命根据地司法机关在进一步发展和完善巡回审判制度的基础上最早建立了人民法庭。在根据地和后来的解放区,人民法庭为了方便群众,大力推行巡回审判制度。
  • 上海市行政诉讼简易程序试点情况探析 免费阅读 收费下载
  • 最高人民法院下发《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》以来,上海市黄浦区人民法院作为上海唯一一家试点法院立足高效便民理念,充分发挥简易程序的繁简分流作用,在行政审判实践中进行了有益探索,取得了初步成效。但同时也遇到不少问题,如启动程序复杂、适用标准不具有可操作性、程序转换不明确等。通过分析,当事人对简易程序公正性的怀疑是目前简易程序试点中遇到问题的根本原因。建议行政诉讼简易程序立法在适用范围上对案件类型的列举进一步细化,并设定兜底条款;程序启动上规定法院有决定权;庭审规则设定更加细致、规范。
  • 澳大利亚环境法院专家证人制度研究——以新南威尔士州土地与环境法院为例 免费阅读 收费下载
  • 经过长期的发展和改革,澳大利亚南威尔士州环境法院形成了科学而系统的专家证人制度,其主要内容有:专家证人的资格、法院对专家证人的指导、专家证人的义务、专家报告书的内容要求和专家证据的质证,等等。这些规定对于环境法院解决环境案件中的专业技术问题具有重要作用。我国今后的环境案件也可以借鉴其中的一些做法,从而更好地解决专业技术问题,及时准确地审理环境案件。
  • 网络刷票行为的法律分析 免费阅读 收费下载
  • 一、案情介绍 2010年12月,A婚庆公司和B网络公司共同举办"结婚全免单"网络活动,由B公司提供服务平台和投票系统,选出八对新人参加有奖投票。杨某某、徐某夫妻二人参加了该活动,幸运成为八对新人之一。投票规则为先在某网注册账号,每个账号每天只能投5票,截止日期票数最高者即获得"最具人气奖",并获取价值4.9万元的相关奖品。杨某夫妇发现他人在投票过程中存在作弊行为,即自己注册账号给自己投票的行为,遂向A公司反映规则不合理,
  • 住宅专项维修资金纠纷审判中的疑难问题 免费阅读 收费下载
  • 一、基本案情 杨女士系上海某小区业主,2008年2月23日、2月27日、3月6日,杨女士向该小区物业公司反映自家楼房外墙有大面积渗水,导致家中地板90余平方米腐烂损坏、室内多处墙面起壳脱落,已经无法居住。物业公司接到报修后,立即派人上门查看渗水现场,经专家查勘,发现是杨女士家的朝南房间外墙墙角损坏渗水所致。根据该小区《业主公约》规定,外墙体属共用部位,
  • 上政名师 免费阅读 免费下载
  • 祁志祥,文学博士、上海政法学院教授、博士生导师、国学研究所负责人。上海市学位委员会第四届中文学科评议组成员、上海市美学学会副会长、中国文艺理论学会理事、中国中外文艺理论学会理事。
  • 卷首语 免费阅读 免费下载
  • 吾刊奉弘扬人文学术,倡导求是争鸣,服务法律实践,推进法治文明为宗旨,力图而为国内法学期刊中之特色刊物。有鉴于此,本刊将秉承一贯之理念一在以法学为主的基础上兼顾其他社会科学门类;在关注中国整体法治建设理论与实践问题的同时,凸显上海地区政治、经济、文化和社会生活中的重大、现实、新型和热点法治问题。以法为基,
  • [法学论坛]
    国家元首的元首权与行政权(马岭)
    食品监管渎职罪的罪名拟定与立法体例(郭世杰)
    受托金钱的刑法评价——以金钱的占有与所有权为中心(张红昌)
    论无线电频谱资源的物权客体属性——兼评《物权法》第50条之规定(孔得建)
    “微作品”的著作权保护(杨美琳)
    民商法关于外商隐名投资纠纷处理原则之不同(谷光曙)
    器官移植中捐献者的承诺研究——以死体移植为视角(李婕)
    远东国际军事法庭审判中的刑事诉讼问题(刘向红)
    [法治时评]
    司法微博的价值分析与完善(王圣杰 胡芦丹)
    “吴英”案的法律反思(陆青)
    [司法实务]
    “不予撤销的程序违反行为”的司法认定(陈振宇)
    网络游戏虚拟财产盗窃问题研究(姜琦)
    房地产新政背景下处理民事疑难案件的司法考量(毛海波)
    [专题研讨]
    当代中国司法改革中的突出问题 中国司法改革与法制现代化(徐骏[1] 华震[2])
    审判权运行行政化倾向之评价(顾仲 周立平)
    能动司法时代的法官职业化建设(张健)
    中国陪审制度中审判权能的合理配置(何云)
    司法资源下沉的实证分析与理性思考——以基层法院为视角(王亚明)
    回应型司法下的巡回审判运行研究(陈旭)
    [法治上海]
    上海市行政诉讼简易程序试点情况探析(孙焕焕)
    [域外借鉴]
    澳大利亚环境法院专家证人制度研究——以新南威尔士州土地与环境法院为例(邓可祝)
    [案例分析]
    网络刷票行为的法律分析(陈璐旸)
    住宅专项维修资金纠纷审判中的疑难问题(宋琳)

    上政名师
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