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  • 公众参与行政立法决策状况分析 免费阅读 下载全文
  • 行政立法决策贯穿了行政立法进程的全过程,没有立法决策,就不可能完成法律法规的制定、修改或者废止。公众真正有效参与行政立法决策过程,对行政立法决策的公正、合理、科学、民主作用很大。2012年4月27日,国务院法制办公布了《法律法规草案公开征求意见暂行办法》,对公众参与行政立法问题作了更加具体的规定。文章从公众关注度、参与的广度、深度三个方面对近几年公众参与行政立法的程度做了详细分析,评析了影响行政立法决策的公众参与的技术因素和提高行政立法决策公众参与度的现实路径。
  • 古代中国判词之“引经据典”探析 免费阅读 下载全文
  • 古代中国司法官在很多案件判决中经常不直接援引法律条文,而是以"引经据典"书写判词后作出判决。这彰显出古代中国判词之"引经据典"的诸多特殊功用。具体言之,"引经据典"是一种古代中国的衡平司法,是一种不同于西方的文学化司法形式主义,也是一种司法权力正当化策略,更是古代中国的法律解释方法之一。而这一切特殊功用的形成要归结于古代中国儒士共同体、行政官与司法官的三位一体制度。
  • 修改《行政诉讼法》的方向性问题 免费阅读 下载全文
  • 《全面推进依法行政实施纲要》描绘了法治政府和政府与人民政治关系的文明图景。《行政诉讼法》的原意及理想是当政府机构和政府行为偏离宪法和法律轨道时以司法手段来纠偏,但是法院在实践中虽有追求理想进步的一面,却更有迁就现实、畏缩不前的一面。针对这种情况,修改《行政诉讼法》应当在促使法院坚持法治理想、负责任地履行职责方面有所进取,并推动建立健全国家的法律审查制度,才有可能实现建设法治国家和政治文明的目标。
  • 毒胶囊事件的刑法学分析 免费阅读 下载全文
  • 生产、销售铬超标的毒胶囊的行为,不成立生产、销售假药、劣药罪,也不构成生产、销售有毒有害食品罪,亦不构成生产、销售有毒有害食品罪。以废旧皮革下脚料为原料所生产的铬超标的毒胶囊不符合国家产品质量标准,属于不合格产品,故生产、销售铬超标的毒胶囊即是以不合格产品冒充合格产品。在销售金额超过5万元的情形下,生产、销售毒胶囊成立生产、销售伪劣产品罪。
  • 相对独立的量刑程序模式之弊 免费阅读 下载全文
  • 中国量刑程序改革中确立的相对独立的量刑程序模式已经为2012年新刑事诉讼法所正式确认,但这种模式会产生诸如使辩护方的无罪辩护效果受到不应有的削弱和减损、使控辩双方诉讼力量的不平衡更为加剧、使量刑信息的充分性与可靠性失去保障以及使量刑程序相关制度的有效运行遭到限制等弊端。
  • 论公司慈善捐赠决策权 免费阅读 下载全文
  • 公司慈善捐赠决策权源于股东权,属于股东共益权。这一权利与股东利益保护是对立统一的,在公司慈善捐赠决策权运行中必须保障决策公开、合理。由于目前我国公司慈善捐赠决策权行使混乱无序,决策不适当屡有发生,公司公信力屡受质疑,基于此,有必要完善公司慈善捐赠决策权主体,构建由股东(大)会、董事会、法定代表人以及公司慈善基金会组成的多元化公司慈善捐赠决策权主体体系,实现公司慈善捐赠决策的民主化、科学化。
  • 民事诉讼被告不应诉案件中的事实认定 免费阅读 下载全文
  • 被告不应诉案件中的事实认定应该因送达方式的不同而区别对待。①非公告送达方式下,被告的不应诉不构成认诺或自认,②但法院已送达给被告的原告方证据应视为被告无异议,不过法官仍应审查原告方证据的真实性并在此基础上判断其证明力。在公告送达方式下,法官不能因被告的不应诉而作出任何对其不利的推定,并应严格审查原告方提供的证据,适当运用询问当事人的证据方法,并在必要时依职权调查取证,从而正确认定案件事实。
  • 民事立案制度之重构——以保障当事人程序主体地位为视角 免费阅读 下载全文
  • 民事立案制度应该具有确认诉权、保障诉权行使和案件分流的功能。我国实行立案审查制,人民法院的立案工作遵循便利人民群众诉讼、便利人民法院审判的原则。但在权力本位的立法之下,当事人不能参与立案审查程序,两便原则被演绎为审判利益取代诉权成为是否立案的决定性标准。立案制度出现功能梗阻。重构立案审查制的核心在于维护当事人程序主体地位。立案程序中应该建立对于审判权的诉权和检察权的双重制约机制,并通过立法鼓励、规范立案调解的适用,实现程序分流的功能。
  • 论版权国际保护的利益平衡 免费阅读 下载全文
  • 版权国际保护的利益平衡,体现在国际利益平衡中,主要涉及一国利益与他国利益的平衡、发展中国家利益与发达国家利益的平衡。体现在国内利益平衡中,主要涉及外国创作者或传播者利益与内国传播者及使用者利益的平衡、外国私人利益与内国公众利益的平衡。平衡一国与他国利益,需要运用国家主权原则和有约必守原则;平衡发展中国家利益与发达国家利益,需要运用公平互利原则和全球合作原则。平衡外国创作者或传播者利益与内国传播者及使用者利益,需要运用激励创作原则和增进学习原则;而平衡外国私人利益与内国公众利益,需要运用底限公正原则和公益优先原则。
  • 气候资源国家所有的合法性质疑——兼评《黑龙江省气候资源探测与保护条例》 免费阅读 下载全文
  • 地方性法规规定气候资源为国家所有,引起了极大争议。气候资源是否应该同已有法律规定的其它自然资源一样为国家所有?遍查法律文本,并不能找到气候资源为国家所有的相关规定。宪法上"等自然资源"即使隐含了气候资源也包括在内,根据法律保留原则,地方性法规也不能作出气候资源国家所有的规定。气候资源不符合传统的物权客体特性,是动态的集合物,不具有直接支配性。既然气候资源不能作为物权客体,肯定不能设置为所有权的客体。气候资源也并非一定设置国家所有权才能进行管理。
  • 对当前审判涉高利贷金融案件的反思——以上海市二中院2011年审结案件为研究对象 免费阅读 下载全文
  • 涉高利贷金融案件在全球金融危机的扩散下呈多发态势,从数起典型案件中不难发现,涉案借款利率远远超出中国人民银行规定的贷款基准利率,且出现民间资本利用融资平台规避最高人民法院关于民间借贷利率的限制性规定的迹象,从中反映部分金融机构违规经营、监管缺失等问题,这需要立法、司法和金融监管机构进一步加强沟通与协调,从健全法律、强化监管、能动司法等各环节共同防范金融系统风险,实现案结事了的司法目标。
  • 高利贷引发刑事犯罪的实证分析与对策研究——以上海市松江区为例 免费阅读 下载全文
  • 高利贷是一种古老的生息资本。高利贷的放贷主体多重、操作隐蔽、范围广、资金庞大、利息高而使得由高利贷引发的刑事犯罪高发,在一定程度上扰乱了社会主义市场经济秩序,影响了社会的和谐稳定。高利贷引发的刑事犯罪的原因有民间金融体制改革滞后和对高利贷行为惩罚力度较轻。遏制高利贷行为不仅需要对外来人口进行科学管理和严厉打击由高利贷引发的刑事犯罪,还应该积极发展民间金融机构,加强金融监管力度。
  • 探寻行为法学的中国话语权——关于我国行为法学的研究 免费阅读 下载全文
  • 早在1988年初,在著名科学家钱学森的倡导下成立了中国行为科学学会行为法学专业委员会,1994年"中国行为法学会"组建之后,行为法学逐渐在学界形成了一种新的学术潮流。20多年来,人们对行为法学从关注到认可,从认可到深入探究,目前,虽然还没形成完整的、体系化的理论成果,但却有了许多具有时代新意的创见成果。历史上,学派的出现与形成都是当时的社会需要和人们对客观规律的掌握与认识。从国外不同流派的产生与发展看中国"行为法学"的产生及其价值取向;从不同的社会治理及其行为学的创建来解读传统中国的行为规范及其"行为观",对我国的法理研究尤其具有启迪性。国外形成的"法律行为"对于中国人而言十分费解;同样,外国人也很难理解中国人对"法律行为"的认知。因此,我们有必要阐明"法律行为"这一基本概念及其在我国法学体系中的地位,才可有所深入。
  • 西方法理学对中国行为法学研究的启迪 免费阅读 下载全文
  • 在人类社会历史中,学派的出现与形成都是当时的社会需要和人们对客观规律的掌握与认识。从国外不同法学流派的产生与发展,看中国“行为法学”的产生及其价值观的选择对我们极有启发,这应该是一个能够引起人们反思的极好角度。
  • 从不同社会治理模式看中外行为法学研究 免费阅读 下载全文
  • 一、现代西方社会的治理模式 现代西方文化均认为,除了现实世界外还存在着一个超自然超现实的世界,那就是上帝的世界。上帝的世界虽然不是人类施展能力的地方,但却是能够把握人类命运的地方。对于人德行、道义的推崇及其人品、质地优劣的评价都是上帝的专署权,世俗人等不得参与,也不可能参与。
  • 传统中国的“行为观”及其在社会治理中的应用 免费阅读 下载全文
  • 一、中国传统中的行为观 与西方人对行为概念的“定义”不同,“行为”二字在汉语中有分有合,颇为讲究。汉语早先都以单字和单音来表言达意,所谓一字一词即一意。因此,对单个汉字的解析会意是理解汉语词汇的基本功,也是汉语传情练达的基准性要求。这种东方特有的文字技术古已行之,至今仍然是领悟汉文化的基础。除虚词外,在汉语中组成词语的每一个汉字都有其独到的表意功能及其真实含意;
  • 国外关于法律行为的理论成因 免费阅读 下载全文
  • 一、对法律行为的不同认知 现代语境中的“法律行为”一词,最先来自于大陆法系的民法学领域。此前罗马人的法律中虽然没有明确的法律行为理论,但是,由于罗马法上已存在大量的关于契约、婚姻、遗嘱之类的“私法行为”规范,因此可以认为,在法律实体上罗马人早已制定了今天我们所说的关于“法律行为”的许多具体制度,这在罗马私法体系中表现尤甚。由于在西方社会成长起来的“私”,
  • 虚开发票罪探讨 免费阅读 下载全文
  • 虚开发票罪是《刑法修正案(八)》新增的一个罪名,在法律适用中存在较多争议问题。对于这些问题,并没有相应的司法解释予以明确,两高也没有编发相关的指导案例以供参考,故无论是在理论上还是实践中,本罪名都有很多问题值得探讨。本文分为三个部分,首先分析了虚开发票产生的原因及危害;其次整合了有关虚开发票罪的相关法律法规、司法解释及权威解读;最后,对于一些目前司法实践中争议比较激烈的问题叙述了争议各方的观点及理由,并阐明了笔者对于这些争议问题的看法。
  • 知识产权刑事自诉制度的实施路径 免费阅读 下载全文
  • 我国刑事追诉实行公诉为主,自诉为辅的二元格局。《刑事诉讼法》设有专门的章节对刑事自诉作出规定。知识产权刑事自诉是刑事自诉制度的一个组成部分,国家司法机关对于知识产权刑事自诉持支持和倡导态度。但是,司法实践中知识产权刑事自诉案件微乎其微,与司法当局的积极推动形成鲜明的反差,缘由可从自诉人和法院两个方面得以分析。对于自诉人而言,存在提供证据难、获得赔偿难的因素;对于法院而言,存在证据调取难、法律适用难及按期审结难等因素。要推进知识产权刑事自诉,需要重点解决证据收集问题,并加强配套制度的完善。
  • 涉台民商事案件中的“返家”现象及合理限制 免费阅读 下载全文
  • 涉台案件中的"返家"现象是指法官不经冲突规范的指引直接适用我国大陆地区法律进行裁判的现象。"返家"现象具备一定的合理性与法理基础,但如果不加限制任其发展就会影响两岸民商事交往的正常进行。应该从规范判决书的说理部分、规范法官的释明权、适当类推国际统一实体法等方面入手,对涉台案件中的"返家"现象进行合理限制。
  • 美国死刑案件更换律师的“司法利益”标准——以克莱尔案件人身保护令程序为例 免费阅读 下载全文
  • 在克莱尔案件中,美国联邦最高法院面临死刑案件公平裁决和确保死刑判决终局性之间的冲突。美国联邦最高法院于2012年对克莱尔案件作出终审判决,认为在定罪后人身保护令程序中,死刑案件更换律师的标准应当和非死刑案件一样采用"司法利益"标准。死刑案件的终局性是"司法利益"的关键,死刑案件的公正性是"司法利益"的底线。
  • 上海政法学院学报(法治论丛)2012年总目录 免费阅读 下载全文
  • 上政名师 免费阅读 下载全文
  • 武玉红,上海政法学院教授,硕士研究生导师,中国犯罪学会理事。从事刑法学、刑事执行法学、犯罪学、监狱学领域的教学和研究,承担上海市教委重点课程“社区矫正》的教学,主编《刑法学》、《法学概论》等10余部教材。
  • 卷首语 免费阅读 下载全文
  • 吾刊奉弘扬人文学术,倡导求是争鸣,服务法律实践,推进法治文明为宗旨,力图而为国内法学期刊中之特色刊物。有鉴于此,本刊将秉承一贯之理念——在以法学为主的基础上兼顾其他社会科学门类;
  • [法学论坛]
    公众参与行政立法决策状况分析(青锋)
    古代中国判词之“引经据典”探析(陈炜强)
    修改《行政诉讼法》的方向性问题(刘家海)
    毒胶囊事件的刑法学分析(张红昌)
    相对独立的量刑程序模式之弊(王明明)
    论公司慈善捐赠决策权(戚枝淬)
    民事诉讼被告不应诉案件中的事实认定(庞小菊)
    民事立案制度之重构——以保障当事人程序主体地位为视角(李德恩)
    论版权国际保护的利益平衡(江玥)
    [立法研究]
    气候资源国家所有的合法性质疑——兼评《黑龙江省气候资源探测与保护条例》(何书中)
    [法治上海]
    对当前审判涉高利贷金融案件的反思——以上海市二中院2011年审结案件为研究对象(潘云波 周荃)
    高利贷引发刑事犯罪的实证分析与对策研究——以上海市松江区为例(徐建 贺英)
    [专题研讨]
    探寻行为法学的中国话语权——关于我国行为法学的研究(郑冬渝)
    西方法理学对中国行为法学研究的启迪(章戎[1] 刘文丽[2])
    从不同社会治理模式看中外行为法学研究(安树昆)
    传统中国的“行为观”及其在社会治理中的应用(保雪松)
    国外关于法律行为的理论成因(黄兴旺)
    [司法实务]
    虚开发票罪探讨(金懿)
    知识产权刑事自诉制度的实施路径(唐震)
    涉台民商事案件中的“返家”现象及合理限制(于亮)
    [域外借鉴]
    美国死刑案件更换律师的“司法利益”标准——以克莱尔案件人身保护令程序为例(贺红强)

    上海政法学院学报(法治论丛)2012年总目录
    上政名师
    卷首语
    《上海政法学院学报:法治论丛》封面

    主管单位:上海市司法局

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    主  编:杨寅

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