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文献检索:
  • 社会危害性理论之辩证思考
  • 社会危害性是指"行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性"。社会危害性理论是刑法学界争议较大的问题,有的学者将这一理论同罪刑法定原则完全对立起来,因而对这一理论持完全否定的态度。实际上,这一理论同刑法基本原则有着相互依存、相互补充的密切关系,不应该孤立地看待它们。同时,社会危害性原则同刑事法治环境也有着密切关系。在刑事法治环境欠佳的情况下,社会危害性原则可能被扭曲;在依法治国的新形势下,社会危害性理论则会焕发出新的生命力。
  • 骗取信用证行为的认定困境与反思
  • 骗取信用证的行为应当如何认定不仅涉及到民事欺诈与刑事诈骗犯罪的界限,而且涉及到信用证诈骗罪与骗取金融票证罪的界限。对于以往实践中,直接由骗取信用证的客观行为推定行为人在主观上存在非法占有目的进而认定行为人构成信用证诈骗罪的做法,应当进行深刻反思与检讨。非法占有目的支配下实施的骗取信用证进行诈骗活动行为应认定为信用证诈骗罪,滥用目的支配下实施的骗取信用证行为,造成金融机构严重损失的,成立骗取金融票证罪,即应当根据骗取信用证过程中有无真实的基础交易、被骗资金的实际用途、走向等客观方面的情况,结合行为人的主观方面,正确认定骗取信用证行为,建立起民刑责任衔接、重罪轻罪完善的科学的法律体系。
  • “交通肇事后报警不能认定为自首”论辨析——兼评浙江高院的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》
  • 作为过失犯罪的交通肇事罪与故意犯罪同样存在自首;履行《道路交通安全法》所规定的义务并非是《刑法》交通肇事罪所规定的义务;交通肇事后报警认定为自首不属于重复评价;肇事后报警不算自首但逃逸后投案算自首有违形式逻辑规则;浙江高院擅自规定"交通肇事报警非自首",在释法权限上有所不妥。
  • 论空白罪状中的“违反国家规定”
  • "违反国家规定"是我国刑法空白罪状中的一种表述方式,是判断法定犯构成要件的参照依据,但含义不够明确,影响了对相关犯罪的司法认定。我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位,行为人缺乏对"违反国家规定"的违法性认识的,应阻却或减轻其刑事责任。
  • 教唆自杀新论
  • 教唆自杀有广义与狭义之分,广义的教唆自杀仅指行为人故意教唆他人自杀,对被教唆者的情况不予过问;狭义的教唆自杀同时考虑教唆者与被教唆者双方的情况,区分为四种具体的情形,其中被教唆者自杀致死的情形属于最狭义的教唆自杀。最狭义的教唆自杀行为,不仅依照现行刑法的规定不构成犯罪,而且也不宜犯罪化。
  • “双重调整”的经济法思考
  • 在经济结构与经济法的"双重调整"过程中,经济结构的调整有赖于经济法的有效调整,但"重政策而轻法律"的现实问题却非常突出,为此,需要对经济法的规范结构和立法结构进行"双重调整",以更好地解决相关的重要经济法问题,提高经济结构调整的法治化水平。
  • 论民事权益——民法保护对象的立法和司法双重确认
  • 民事权益是民事权利和民事利益的统称。对民法保护对象进行单一的立法确认会遗漏正当利益,必须对其进行立法和司法的双重确认。这种双重确认以民事权益的二元结构为基础。民事权益的立法和司法价值也体现了民法保护对象立法和司法双重确认的意义,同时,民事权益的保护途径也是民法保护对象立法和司法双重确认的实现方式。
  • 男女平等基本国策论略
  • 1995年我国政府提出将男女平等作为一项基本国策。这一基本国策的确立以平等权为其坚实的宪法基础。并且,我国宪法在确认男女形式平等的基础上,着力保障男女在政治、经济、文化、社会、家庭等方面的实质平等。经验证明,男女实质平等不仅需要宪法加以保护,更有赖通过具体立法予以保障和落实。如何推动立法机关进行相关立法,则需要发挥基本国策的"指针"功能。就此而言,男女实质平等离不开"口号叫得响,行动落得实"的基本国策。
  • 非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利
  • 本文是关于非物质文化遗产权权利性质的探讨。在概括介绍国内外具有代表性的"文化权利"说、"传统资源权"说、"知识产权"说、"土著产权扩张"说等学说的基础上,重点论证了非物质文化遗产权与现有民事权利中最为近似的知识产权的差异,提出"非物质文化遗产权"应界定为一种新型的独立权利的主张。
  • 浅析我国林权流转方式存在的问题及法律对策
  • 中国的林权改革的核心是林权流转制度改革,而林权流转制度改革的核心是林权流转方式的规范化。现行的转让、转包、出租、互换、入股、抵押等林权流转方式存在概念不清、范围封闭、方式不完整等问题。为了使流转方式更加适应林业经济发展的要求,相关立法应当解除对转让和抵押两种方式规定的限制条件;在此基础上进一步整合和规范流转的方式;并修改相关立法,使有关林权流转的法条之间保持协调一致。
  • 劳动者因工负伤的赔偿责任研究
  • 我国工伤法律制度在强制用人单位缴纳保费、工伤认定标准方面具有先进性,但也存在对过错归责重视不够、赔偿标准较低等不足,对工伤事故的保险给付和民事侵权赔偿的关系也有待明确、待改进之处。
  • 论强制执行对象的有限性
  • 执行对象是有限的。其表现为:某些执行案件中只能对被执行人有限责任范围内的财产进行强制执行;有条件的可以对人身进行强制执行;对某些行为、不作为不能强制执行。违反执行对象有限性的救济措施。包括撤销执行、执行异议和执行异议之诉。
  • 证据的合法性与行政诉讼败诉风险关系辨析
  • 行政诉讼是法律保护公民、法人或者其他组织合法权益不受行政机关侵害的行政救济手段,证据是证明行政行为合法性的关键,证据合法性又是证据不可或缺的条件。诉讼中,因证据缺乏合法性而被审判机关排除又会导致败诉风险,因此确保证据的合法性,是降低行政诉讼风险的关键,行政机关需要从转变执法理念,提高执法人员素质、依法行政、充分利用相关的法律方面确保证据合法性。
  • 马克思对现代性法哲学的批判与超越
  • 马克思虽然曾经受过启蒙的现代性法权哲学的影响,但实践中的困扰使得他走向了对现代性法权哲学的批判。自由、平等、理性的现代性价值在市民社会理论的批判下只具有抽象的形式化特征,而在经济学的"生活的生产"和"资本"等概念的剖析下则原形毕露,交换领域的平等一旦进入生产领域马上被不平等取代。而马克思的实践论思维方式更是对启蒙的现代性价值具有一种整体性批判的功能,实践论的法哲学本身就是批判的法哲学。
  • 日本温室气体排放权交易制度及启示
  • 1998年日本颁布了第一部专门应对全球气候变暖问题的法律——《地球变暖对策推进法》。为实现《京都议定书》所规定的减排目标,让日本国内企业积累温室气体排放权交易的相关知识与经验,日本政府提供补贴,鼓励企业自愿参与国内温室气体排放权交易。这种不采取"命令控制模式"(command-and-control),而是以"自主参加"与"补贴"为主的温室气体排放权交易制度,有效地降低了减排温室气体所需的管制成本。目前,我国虽然不承担减排义务,但我国政府提出了自主减排的目标。为了实现这一目标,有必要借鉴日本这种柔性立法范例。
  • 论海商法对于合同相对性的突破——以英国法为视角
  • 英国普通法的合同相对性原则有两个层面:第一,只有缔约双方能够起诉或被诉,第二,合同只约束缔约双方。合同相对性原则给英国的海事司法实践造成严重困扰。1855年《提单法》、1992年《海上货物运输法》以及默示合同理论,通过赋予提单持有人诉权突破了合同相对性的第一层面。判例制度中发展出的托管理论、替代免责方法以及代理方法利用合同解释允许第三人依赖提单条款,1999年《第三人权利法案》以法定方式对此予以明确,突破了合同相对性的第二层面。
  • 量刑调查制度研究
  • 以人格调查为核心内容的量刑调查制度在刑事政策上之所以被誉为是"量刑科学化、合理化的体现",是因为其奠基于深厚的理论之上:行为人刑法的滥觞、教育刑主义的盛行和刑罚个别化理念的张扬为人格调查制度的生成和发展奠定了正当性根基。量刑调查制度由英美发轫,至今被许多国家承继。我国部分地方法院正在进行探索,但"司法实践先行、刑事法律滞后"的尴尬境遇呼唤量刑调查的制度化。
  • 对陕甘宁边区人民调解制度的几点共识——来自抗战时期陕甘宁边区的实践
  • 本文介绍了陕甘宁边区开展人民调解的背景、情况及经验教训,涉及了当时形成的若干共识;调解必须坚持自愿原则,过分了会失去公正效率,民间调解政府干预不宜太多。重调解不能忽视、放松了法律。
  • 美国检察官职业化刍议
  • 作为世界上最为繁杂的检察系统,美国各级检察机关在推动检察官职业化方面不遗余力。美国法律及相关行业规范要求成为检察官首先必须具备律师资格及其他要件,其选任采取任命制与选举制相结合。检察官职业化涵盖准检察官培训及继续教育等方面,这增强了检察官应对打击犯罪的职业水平。与此同时,美国检察机关亦面临着专兼职检察官及检察官高流动性等压力,这也给检察官职业化带来新的问题与挑战。
  • 在我国建立消费者公益诉讼制度的构想——从治理虚假电视购物谈起
  • 随着经济的发展,一些侵害消费者群体权益的公益违法行为时有发生。现阶段,通过民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼三大诉讼法提供的权利救济途径在诉讼效率、诉讼参与方式、诉讼费用的负担等方面都存在着难以为消费者现实地运用的问题,导致许多涉及侵害消费者公众利益的案件在现实生活中不可诉。笔者认为追究侵害消费者权利的法律责任在程序法上除适用私益诉讼外,还应将公益诉讼纳入其范畴,以弥补经济违法行为对"社会"所造成的损害,切实维护消费者合法权益。
  • 诉讼欺诈之刑法规制
  • 诉讼欺诈表现为财产性诉讼欺诈和非财产性诉讼欺诈两大类。财产性欺诈犯罪属诈骗类犯罪,立法应为其单设诉讼诈骗罪,当前可以诈骗罪或其他特殊诈骗罪定罪处罚。非财产性诉讼欺诈属妨害司法类犯罪,立法应扩大现有伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪、帮助毁灭、伪造证据罪适用诉讼领域和犯罪主体范围,合并罪名为伪证罪与毁灭、伪造证据罪。
  • 论海上强制保险中的直接诉讼
  • 在法律社会本位日益显著和海洋环境保护日益重要的今天,海上强制责任保险已成为保护受害第三人和海洋环境利益的重要手段。责任保险的目的从对被保险人进行补偿以实现责任保险的个人目的,发展到更注重对受害第三人进行补偿、更强调实现责任保险的社会目的。具有丰富理论支撑的不附抗辩事由的第三人直接诉讼请求权已成为海上强制责任保险的内在要求。中国应加快对海上强制责任保险法律法规的完善,对第三人的直接请求权给予法律上的保护,承认相关公约规定的直接诉讼,同时赋予保险人和财务保证人应有的抗辩权。
  • 简论诉讼时效对请求权的适用——以物权请求权为例
  • "诉讼时效"是罗马法发展到一定阶段才产生的概念,并在不同时期有不同的适用对象;"请求权"在德国法产生之初就成为诉讼时效的适用对象。整体而言,诉讼时效适用于请求权,有助于诉讼时效之功能实现,也是请求权的性质使然,但对各种具体请求权是否适用诉讼时效的问题应具体分析。以物权请求权为例,诉讼时效是否适用于物之返还请求权,因物权公示方式不同而有所不同;妨害除去请求权和妨害预防请求权则不适用诉讼时效。
  • 论数据库专门立法保护的必要性
  • 数据库产业的迅猛发展及其巨大的商业利益,使数据库的保护问题成为近几年信息技术发达国家立法和司法实践中急于解决的重大课题。数据库不以原创性为要件的特点,又使其从法律调整角度看,有别于传统法律权利的客体。因此,应对数据库的保护问题通过专门立法予以解决。
  • 金融产品责任探析
  • 现代金融中介已经从单纯的金融服务到推出金融产品以及不断的金融产品创新。金融中介推出的金融产品买卖是否会产生区别于传统私法中介的契约责任?金融产品的出现能否带来全新的产品责任观念?从金融中介私法责任的角度考察,金融产品责任的设置不仅有利于金融中介认真履行义务,而且对于提高监管效果、节约监管成本和促进自由竞争也有裨益。但是,设置金融产品责任仍然需要妥善处理相关法律问题,当务之急是对产品责任法上的经验加以吸收和借鉴。
  • 论我国税法引入公司法人人格否认制度
  • 在税收债权债务理论下,国家成为税收债权人,公司成为税收债务人。公司在经营过程中,股东有可能通过"两个滥用"损害国家税收利益。国务院法制办、财政部、国家税务总局2009年底的《〈中华人民共和国税收征收管理法〉修订草案征求意见稿》第79条、第117条中首次拟定在税法中规定公司法人人格否认制度。本文结合我国实际,对税法引入公司法人人格否认制度和构建合理的适用模式与标准等问题进行了法理探讨。
  • 论国家对未成年人监护义务的实现——以解决未成年人流浪问题为目标
  • 国家公权力对监护事务的全面介入是世界范围内监护公法化的立法趋势。依据国家对未成年人履行监护义务的理论,结合我国国情,建议由国家专门机构对未成年人采取监护监督和直接监护的方式,履行国家监护义务。通过早期的预防和干预、中期的救助和保护、后期的监督和巩固三个阶段的循环,设计我国未成年人国家监护的具体制度,保护他们的合法权益并有效解决未成年人流浪问题。
  • 浅析我国《森林法》中民事责任制度及其完善
  • 我国现行《森林法》对民事责任的规定存在缺陷,导致受损林权主体的合法权益得不到保障,同时也加重林业机关的法定职责。本次《森林法》修改,应当明确规定民事责任承担的方式;民事责任的优先受偿地位;引入惩罚性赔偿责任制度。
  • 当前我国住宅质量问题的根源与法律应对
  • 住宅安全是公民住宅权利的重要内容,保障住宅安全的关键在于住宅的质量。相比住宅价格,社会公众对住宅质量的关注明显不够。2009年以来接连发生的住宅质量安全事故,唤醒了全社会对住宅质量的广泛关注。我国当前住宅质量危机的主要根源不仅是由于立法缺位、监管不足、监理不到位,更是住宅开发"五位一体"利益链条所致。住宅质量问题的妥善解决,首先应该在对市场准入制度、竣工验收制度、质量监理制度、责任追究制度等具体制度进行全面改革的基础上进行立法整合,通过立法确立住宅合作社的法律地位、引入第三方验房机制、赋予业主对住宅建设的监督权等,构建完善的住宅质量法律体系;其次应该通过严格执法落实制度功效。英国、法国等域外住宅质量立法的经验对我国住宅质量保障具有积极的借鉴意义。
  • 刑法谦抑视野下的侵犯知识产权犯罪
  • 贯彻刑法的谦抑精神在知识产权保护上具有更为积极的意义。知识产权刑法保护贯彻谦抑性原则,必须以有关知识产权领域已存在的民事法、经济法、行政法律不足以规制某种严重的侵权行为为前提。贯彻谦抑性原则不应成为否认取消侵犯著作权犯罪"以营利为目的"主观要素的理由。贯彻谦抑性原则,不应增设过失泄露商业秘密罪;不应提高侵犯知识产权犯罪的法定最高刑。
  • 论故意的地位
  • 故意在犯罪论体系的地位是随着对于故意认识的改变而变化的,大体沿着主观归罪——客观责任——主观责任这样一个变化趋势进行,并进而形成了关于故意在犯罪论体系地位的五种学说。故意在犯罪论体系的地位和作用具有双面性,一方面受到犯罪论理论体系的限制,另一方面也制约犯罪论理论体系的构建,故意在犯罪论体系的地位属于构成要件、违法、责任三要素说。
  • 以法哲学为视角厘定国家主权之“权名”
  • 权力是组织性概念,任何组织都拥有某种权力,国家主权自不例外。根据法哲学关于法与法律的一般关系,主权权力行为在法和法律上表现为"主权权利"行为或"主权义务"行为。因此,主权行为既是主权权力行为,同时也是主权权利行为或主权义务行为。
  • “谁主张,谁举证”原则再思考——从另一个视点探析
  • "谁主张,谁举证"曾作为大家熟知的举证责任分配标准影响着我国实务界和理论界,但现在这一原则的地位和科学性受到越来越多的质疑。本文将尝试从另一个角度来思考该原则作为举证责任分配标准的不合理性,即从根本上否认"谁主张,谁举证"原则是举证责任分配标准,认为"谁主张,谁举证"原则不是旨在分配原、被告人之间的举证责任,而是在强调原被告双方作为一个整体的当事人相对于法院负有举证责任,而法院没有举证责任。
  • 人格权与民法典——人格权的概念和范围
  • 《法国民法典》中的人格权制度出现于二十世纪七十年代。本文作者介绍了《法国民法典》中现有的人格权家族,并构建了理想的人格权框架。作者认为,人格权是一项民事权利而不是一项基本权利,是一项法律赋予人的权利,而不是法律规定的制度。
  • English Abstracts Of Some Papers
  • 法学人物袁曙宏教授
  • 袁曙宏,男,1958年7月出生,国务院法制办副主任,中国法学会副会长,北京大学兼职教授和博士生导师,第三届全国十大杰出中青年法学家,首批新世纪百千万人才工程国家级人选,国务院政府特殊津贴获得者;曾任国际行政院校联合会副主席和亚太地区行政院校联合会主席。主要研究方向为行政法、宪法和公共管理。
  • 前进中的温州大学法政学院
  • 温州大学法政学院办学历史悠久,文化积淀深厚。在“法治天下、政通人和、服务地方、特色取胜”的专业建设与办学理念指引下,经过多年的建设与发展,学院已发展成为一所基础坚实、实力雄厚,辐射浙南闽北的综合型学院。2009年更是成为世界自然保护同盟(IUCN)环境法学院中国分院。学院现有专任教师30人,教授11人,
  • 蓬勃兴起的河南财经政法大学民商法学科
  • 河南财经政法大学民商法学科是河南财经政法大学校级重点学科和河南省省级重点学科。近年来,该学科点在徐强胜教授的带领下获得了迅猛的发展,取得了优异的成绩。该学科依托经济管理类院校的办学特色和资源优势,在整合法学资源的基础上走出了一条勃兴的良性发展之路。其中,《商法学》课程于2010年被河南省评为省级精品课程。
  • 新年寄语
  • 过去的一年,是收获的一年。《法学杂志》伴随着我国社会主义法治的文明进步,肩负着领导的嘱托、读者的厚爱、作者的期待走过了2010年。去年,在从纪念《法学杂志》创刊30周年活动中,我们通过回顾与展望,更加明确了办刊方向、编辑理念、发展道路;从杂志质量稳中有升的事实中获得力量;从发行量过万份中坚定信心,从领导肯定、
  • 社会危害性理论之辩证思考(马长生[1] 唐旭东[2])
    骗取信用证行为的认定困境与反思(刘宪权 王玉珏)
    “交通肇事后报警不能认定为自首”论辨析——兼评浙江高院的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》(孟庆华[1] 赵继刚[2])
    论空白罪状中的“违反国家规定”(刘德法[1] 尤国富[2])
    教唆自杀新论(张永红 吴茵)
    “双重调整”的经济法思考(张守文)
    论民事权益——民法保护对象的立法和司法双重确认(李建华 王国柱)
    男女平等基本国策论略(温辉)
    非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利(韩小兵)
    浅析我国林权流转方式存在的问题及法律对策(展洪德)
    劳动者因工负伤的赔偿责任研究(甄增水)
    论强制执行对象的有限性(常延彬[1] 王虹[2])
    证据的合法性与行政诉讼败诉风险关系辨析(张慧清)
    马克思对现代性法哲学的批判与超越(武建敏)
    日本温室气体排放权交易制度及启示(冷罗生)
    论海商法对于合同相对性的突破——以英国法为视角(王秋雯[1] 姜政扬[2])
    量刑调查制度研究(张先昌[1] 周明东[2])
    对陕甘宁边区人民调解制度的几点共识——来自抗战时期陕甘宁边区的实践(侯欣一)
    美国检察官职业化刍议(张鸿巍)
    在我国建立消费者公益诉讼制度的构想——从治理虚假电视购物谈起(赵侠)
    诉讼欺诈之刑法规制(游涛)
    论海上强制保险中的直接诉讼(周海涛 李天生)
    简论诉讼时效对请求权的适用——以物权请求权为例(徐仲建)
    论数据库专门立法保护的必要性(孔德周)
    金融产品责任探析(贺轶民)
    论我国税法引入公司法人人格否认制度(杨省庭)
    论国家对未成年人监护义务的实现——以解决未成年人流浪问题为目标(钱晓萍)
    浅析我国《森林法》中民事责任制度及其完善(黄军辉)
    当前我国住宅质量问题的根源与法律应对(王思锋 包振宇)
    刑法谦抑视野下的侵犯知识产权犯罪(刘科[1] 高雪梅[2])
    论故意的地位(李光宇[1] 金霞[2])
    以法哲学为视角厘定国家主权之“权名”(杜国胜)
    “谁主张,谁举证”原则再思考——从另一个视点探析(田川)
    人格权与民法典——人格权的概念和范围(让·米歇尔·布律格耶尔 肖芳[译] 王轶[点评])
    English Abstracts Of Some Papers
    法学人物袁曙宏教授
    前进中的温州大学法政学院
    蓬勃兴起的河南财经政法大学民商法学科
    新年寄语(周信)
    《法学杂志》封面

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