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文献检索:
  • 国家统一司法考试与我国司法官遴选:基本认识与框架设计思路
  • 我国已经确定从2002年起,将初级检察官考试、初级法官考试和律师资格考试合并进行国家统一司法考试。本文从这一背景人手,探讨了国家统一司法考试与我国法律人才选拔的关系,研究了我国国家统一司法考试设计的基本思路,并在此基础上分析了国家统一司法考试对于我国包括法官和检察官在内的司法官遘选以及我国司法官的培训的多方面的影响。
  • 论生态危机对传统宪法的挑战
  • 传统宪法中关于环境保护的规定大致经历了从无到有,从少到多,从简到繁的不同阶段。囿于自身的时代实践,传统宪法是在非持续发展模式上建立起来的,反映了“人类利益至上”的立法倾向,法理基础存在缺陷,以保护当代人的权利作为权利保护的核心,在立法内容上也存在诸多的局限性。按照21世纪环境时代的要求,应对传统宪法进行变革,以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系,对传统的以当代人为本位的宪法法理基础和价值取向进行深刻的反思,重构宪法体系。
  • 论西部发展权的法律保障
  • 科学而准确地把握西部开发法治化的实质和价值取向并使其外在化与制度化,是推进西部开发法治战略实践进程的一个根本问题。西部发展权是西部开发法治化的价值内核。西部发展权法律制度的调整原则包括平等性保障原则、双重性规范原则、权力能动性原则。西部开发法治制度包括经济开发法、社会发展法、文化发展法和政治发展法四个层次。
  • 法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述
  • 法的有效性有社会学、伦理学和法律教义学三个理解维度,它们各自关注实际效果、内容正确和形式合理。三种视角下的法的有效性,在理论上对应着民间法、自然法和国家法,但在经验层面上,各类法并非仅是国家法的实际效果均不佳。当前各种法的“实效性危机”,源于民众对支撑着它们的权力缺乏足够的信任和认同,而权威的失落,根本上在于中国正如火如荼进行的应激型现代化运动。要完成向现代性的转变同时又依赖秩序的力量,对规范类型的选择和倚重,与各种社会组织在现代化运动中的作用相关,积极行为的国家的不可替代性,确定了国家法这种正式制度安排的正当性和中心地位。要消除国家法及其他法的实效短缺之困,主要取决于现代性的实现程度。
  • 论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服
  • 财产权的首要特征是消极性,它排除恣意的限制。同时,财产权非为绝对权利,得依正当理由限制。为避免不合理的限制,有必要研究限制的理由、方式、功能等问题,适当界定限制的范围和作用。从各国法律体系上限制的理由、权力基础及相应行为方式的差异等角度观察,可以发现法律对财产权的限制遵循不同模式,分别具有适度限制和过度限制的意义。我国现行法的限制体系,在相当大的程度上具有过度限制的主要特征。为此,需要树立公共利益有限性原则和国家权力有限性观念,调整限制模式,完善宪法基本权利体系,确立合理的限制模式及相应的限制体系。
  • 依法行政的范式转换——从计划帝国迈向法治国家
  • 在我国,“依法行政”虽然是一个流行话语,但是尚未形成统一的法律思想方式。透过社会学视角,本文认为,中国行政权是在“计划帝国”和“法治国家”两个操作系统之下运行的,它们相互迥异的历史和特征决定了依法行政的不同范式。计划帝国之下,“行政即法”。法治国家之下,“行政在法”,行政与法律分离,行政权受到人民代表大会的制定法、抽象的人权法以及人民法院的司法审查、行政程序的控制和约束。
  • 论股东诉讼与股权保护
  • 股东诉讼是保护股东权益的一项重要制度,对于构筑公司治理结构具有非常重要的作用。通过赋予股东诉权,能够对公司董事和董事会形成一种实实在在的约束,起到对董事和董事会权力的制衡作用。在我国赋予股东诉权有着尤为重要的意义,但我国现行公司法的规定不完善,应予以修改、补充。
  • “形合实独”:中国合议制度的困境与出路
  • “形合实独”是我国合议制度的一大弊端。本文详细分析了“形合实独”的现状、成因,并对其弊端进行了具体评析。在此基础上,作者指出要改变“形合实独”的状况,必须采取措施改革案件承办人制度、健全案件的程序分流机制、完善陪审员制度以及保障合议庭独立审判权的行使。
  • 将来给付之诉论要
  • 将来给付之诉是权利人请求义务人于将来履行给付义务的一种诉讼,它能起到及时、有效地保护权利人权利的作用。但将来给付之诉尚未为我国民事诉讼理论界和实务界所全面认识。文章通过借鉴国外及我国台湾地区关于将来给付之诉的立法规定和理论研究成果,对将来给付之诉的设立目的、提起条件、适用范围及审判和执行等问题进行了初步探讨,并建议我国民事诉讼法适时确立此种诉的制度,以便人民法院据此受理和裁判将来给付之诉,更好地保护当事人的民事权利。
  • 电子契约与传统法律的冲突与协调
  • 随着电子商务逐渐成为国际商务的主流,全球电子交易网络化的发展所引发的法律问题也大量出现。电子交易的首要特点在于意思表示的“无纸化”,这使传统法律制度特别是契约制度面临着严峻考验。因此,构建与协调电子契约的法律机制亦成为目前急待解决的问题。
  • 简析合同的相对性原则
  • 传统合同法理论侧重于从合同的相对性上来把握和理解违约救济问题,这不仅因为合同相对性原则是体现意思自治和契约自由私法精神的缩影,而且它在绝大多数的情况下的确能够充分保护合同关系当事人权利。但随着民事关系日益复杂,合同相对性原则对合同债权在受到合同关系外部原因侵害的特定情形下的保护越来越显得不足。所以,我国立法必须对传统的合同法所确认的合同相对性原则进行适当的修正、冲击和突破,使合同的相对性原则能够阻却第三人侵害债权的行为,使其承担侵权责任。
  • 行贿罪之立法评判
  • 行贿犯罪作为社会腐败的一大恶源,正被人们所认识和重视。对其应坚持打击为主,预防为重的原则。行贿罪的惩治和预防应从其刑事立法始然。其立法机理,表现于符合对向犯的单向对合关系;其立法缺陷表现为一般行贿罪中“不正当利益”法律用语的含糊,包括外延和内涵的模糊性;其立法完善应从“财物”法律范围的扩大、增设“感情投资型”行贿行为两个方面人手,以期符合罪刑法定原则的要求,加大对行贿犯罪行为的打击力度。
  • 法律援助的刑事政策思考
  • 本文从犯罪的社会因素防范、司法控制、行刑处遇等刑事一体化的视野,对我国方兴未艾的法律援助制度的刑事政策功能作了思考,分析了刑罚进化对法律援助存在基础的影响、法律援助的刑事政策功能、法律援助对于刑事政策的人权保障意义,力图揭示法律援助类似诸制度的设计将促使我国现代刑事政策的规制更具人道性和科学性。
  • 关于罪刑法定的再思考
  • 作为现代刑法的一项基本原则,罪刑法定价值的不容置疑使其赢得了太多的美誉。但当我们从法律解释的角度对其在实践中的命运进行考察时,我们发现,由于法律的不确定性,罪刑法定并不是对适用法律的具体的、直接的指导,它的意义主要的是体现在观念的层面。我们的任务,是如何最大限度地提高法律确定性的程度来满足罪刑法定的实践需要。
  • 论环境事务中的公众权利
  • 公众在环境事务中有获得信息、参与决策和诉诸司法的权利,这是国际环境法和各国的国内环境法在新的历史条件下迅速发展起来的重要内容。国家应该通过适当立法、行政和执法,通过环境教育和适当承认,支持环境团体,协助公众实现“三权”。
  • 海商合同三题
  • 大量的海上运输合同的存在不但构成了海商合同最主要的部分,而且也是船舶关系成立的重要原因,所以,海商合同关系在海商法调整的法律关系中占有重要地位。本文对于海商合同的概念、特点、效力及其标准格式的相关问题进行了分析,强调海商合同法律调整的特殊性,并进而评价其标准格式对于海商立法和实践的积极影响和消极作用,并就如何克服标准格式的消极作用提出看法。
  • 非政府组织的兴起与国际经济法的合法性危机
  • 晚近,各种非政府组织在全球范围内迅速兴起,成为国际经济关系和国际经济秩序发展进程中一支重要的结构性力量,对于传统的国际经济法与国际经济秩序带来了巨大的全方位冲击。文章认为,这种现象表征了传统国际经济法的诸多问题和深刻危机,这种危机触及到国际经济法的总体架构和理论前提,是一种国际经济法的“合法性危机”,主要表现为南北发展矛盾、国家中心主义、经济中心主义和发展意识形态等。文章尝试提出了解决此种“合法性危机”的可能思路,具体包括:非政府组织对于国际经济法的信息、生成、实施和争端解决过程的开放准入,国际政治、经济、社会、人权、文化诸种领域和各种问题的关联互动以及国际经济法从权力模式向法治模式乃至治理模式的范式转型。
  • 双边投资条约发展的一个新动向
  • 传统的双边投资条约一般不限制东道国对外资施加各种履行要求的权力,然而,自20世纪80年代以来,美国对外缔结的双边投资条约确立了禁止履行要求的规则,美式双边投资条约中的“禁止履行要求条款”大大地削弱了东道国的外资管辖权,而且,这种条约实践已经在某些多边投资立法中得到了响应,值得引起发展中国家的高度重视。鉴于南北经济发展水平仍然悬殊的现实,我们认为,发展中国家能够接受的有关履行要求方面的条约法规则只能是逐步消除履行要求的规则。
  • 浅析引渡的新形式——向国际刑庭乃至国际刑事法院进行的引渡
  • 从犯罪和犯罪主体的角度来看,国际犯罪与责任涉及个人和国家两个方面。由于实施国际犯罪的个人身份不同,个人的国际犯罪大致可以分为两种类型:一种是个人以私人身份实施的国际犯罪;另一种是个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人实施的国际犯罪。当有管辖权的国际刑事法庭乃至国际刑事法院对实施后一种个人国际犯罪的罪犯进行审判时,必然存在一个引渡罪犯的问题。本文拟就向国际刑事法庭乃至国际刑事法院移送罪犯的特殊性略陈意见。
  • 律令格式与律令制度、律令国家——二十世纪中日学者唐代法制史总体研究一瞥
  • 本文系学术史回顾性质的文章,较系统地介绍了20世纪唐代法制总体研究状况,如唐代法制的重要论著与资料整理,律令格式的关系,唐代法制的影响等,尤其是较系统详尽地阐释了日本学者经常使用的“律令制度”、“律令国家”等专业术语的内涵。
  • 市民社会与美国宪政的成长
  • 美国宪政理念深受欧洲影响,但美国自由成长的市民社会是宪政的结构基础,为美国宪政成长提供了社会支持。独立战争前,初步形成市民社会,进行立宪。经过南北战争、工业化道路的选择等一系列措施,使市民社会得到空前发展,宪政基础基本奠定。通过对美国宪政成长之路的反思,得出决定美国宪政的关键因素是市民社会这一历史结论。
  • Napster诉讼案及其对美国版权法的影响
  • 数字技术和互联网络的迅猛发展,使作品的传播方式发生重大的变革。从简单的网络剪贴复制,到后来的利用“伙伴到伙伴”技术传输侵权作品,一方面说明通过互联网侵犯版权的方式在不断的翻新,另一方面也意味着版权的法律保护再一次面临新技术挑战。本文试图通过对Napster诉讼案,这一发生在计算机网络最为普及、计算机技术最为发达的国家的网络版权侵权案的分析,探讨美国的版权法如何将包含有新技术和新表达方式的新媒介成功地纳入到现存的结构中,从而最终克服挑战、化解危机。
  • 学术天真
  • 深夜静思,我想到了父亲和我刚刚开始的学术生涯。家父严厉,首重子女学习,自幼被其耳提面命“只有知识是自己的,其他都不能伴随一生”,知识在幼小的心灵里便被视为神圣。及至上学,教师虽良莠不齐,父亲却不许我们对老师偶有微词,按父亲的逻辑老师之所以是老师,总有他的道理,最不济也比学生强,教师的神圣在父亲的深督之下亦牢牢地印在了心里。长大成人,自然而然选择了教师这个职业,而且一如既往,见老师必崇拜、必惶恐。知识的至真与教师的至善在内心深处总视其为完美的一体,这一切都是父亲所赐。
  • 体会“入世”
  • 中国“入世”了,国人喜忧参半——正如同一位做了新娘的女人,既充满了对婚后幸福生活的渴望,又顾虑着如何处理随之而来的各种关系和问题。
  • 《法制与社会发展》封面