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  • 开启民主法治的新纪元——纪念现行宪法实施20周年笔谈:现行宪法是祖国统一的保障
  • 1982年宪法实施的20年,恰是中国社会发生巨大变革的20年。宪法及其17条修正案既是时代变革的产物,她的实施本身又是社会发展的巨大推动力量。反思宪法实施过程中的成败得失,展望21世纪中国宪政的发展走向,追问宪法学及其研究者的理论责任,至少在如下方面具有不可替代的社会意义:其一,宪法是社会文明的载体,宪法文本的完善程度以及宪法与社会生活的适应程度如何,会同时在两个方向推动我们对宪法规范体系和社会生活环境作互动式的研究。其二,有中国特色社会主义宪政制度体系的构建是宪法实施的结果,制度的现实运行是否符合改革开放后中国未来的发展走向,是否有利于推动市场经济的发展和社会主义民主制度的完善,这一研究本身会极大的推动中国法治建设的进程。其三,在世界经济一体化以及法律全球化的宏观社会背景下,中国的宪政建设面临着既要符合世界法制文明的发展方向,同时又必须反映本国特定的现实需要的双重任务。宪法学及其理论工作者有必要通过多层面的理论研究,紧紧围绕当代中国的宪政实践,构建有中国特色的宪法学理论体系。唯有如此才能为中国未来的法治实践提供深刻的理论指导。其四,回顾宪法在调整某一类社会关系过程中所取得的成就,剖析隐藏在成就背后的可能的弊端,勾画具体的完善措施,不仅有利于树立宪法的权威也有利于增强宪法学理论的实践功能。正是基于上述宏观与微观的认识,在恰逢21世纪的起点与现行宪法实施20周年这一重要的历史时刻。我们约请了几位著名的宪法学家,就他们所感兴趣的问题,对宪法与宪法学的发展和完善进行了回顾与反思,以此作为我们永远不会忘却的纪念。祝愿中国在沐浴新世纪的曙光的同时,也能够开启民主法治的新纪元!
  • 政治文明与宪法实施
  • 一九八二年由五届人大通过并颁布实施的现行宪法,不仅是我国法制建设的伟大里程碑,而且也是我国政治文明建设光辉的新起点,对我国社会主义现代化建设有着巨大的推动作用,对我国社会的进步有深远的影响。
  • 社会转型与宪法解释功能——谈建立“中国宪法解释学”的可能性
  • 现行宪法颁布实施20年以来,在中国社会发展进程中发挥了重要的作用,尽管人们对宪法实施20年的效果有不同的评价,但有一点是不可否认的,即中国社会改革与开放20年实践是在宪法的基础上进行的,改革开放所带来的每一项成果的背后都有宪法发展的事实。经过20年的发展,宪法开始成为中国社会基本的价值体系,人们开始习惯于把宪法作为一种价值目标与生活方式,努力通过宪法解决实际生活中的各种问题。
  • 21世纪法治国建设进程中的修宪问题
  • 在1982年公布实施的现行宪法(以下有时简称“八二”宪法)的引领和规制下,我国在改革开放的大道上走过了进入近代以来的最为辉煌灿烂的20年。今天我们站在21世纪的起点上展望未来,作为专业的法学工作者,不能不将着眼点更多地投放到新世纪的法律发展上。新世纪的法律发展,其主题是建设法治国家,其基础性架构是宪法发展。宪法发展的基本形式是修宪和释宪,在这两种形式中,修宪是主要的。笔者借纪念“八二”宪法公布实施20周年的契机,主要就修宪问题谈些看法。
  • 我国宪法典中公民基本权利的完善
  • 基本权利是宪法典的重要内容,目前世界上成文宪法国家都要在其宪法规范中确定一些公民的基本权利。新中国成立后人民民主专政国家政权的建立,为我国公民的基本权利提供了政治和法律保障。从1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》这一宪法性文件开始,以后我国的历部宪法都对公民的基本权利作了规定,而且随着社会政治、经济、文化的发展,对于基本权利内容的确定和规范都在发生相应的变化,现行的1982年宪法在认真总结前几部宪法的经验教训的基础上。
  • 法律职业共同体引论
  • 本文从解析法律职业共同体的概念人手,着重分析了法律职业共同体的构成、性质与特征,以期提供一个关于法律职业共同体的一般理论。本文认为,法律职业共同体是由法官、检察官、律师、法学学者所构成,是一个意义共同体、事业共同体、解释共同体、利益共同体,表现为独立与互涉的特征。
  • 改造权力——法律职业阶层在中国的兴起
  • 统一司法考试有利于法律职业者素质的提高和法律职业阶层的形成。世界各国都注重通过法律职业的建构来保证司法产品的高品质。中国传统社会权力结构的二元冲突体现在司法上,即是司法政党化、行政化和地方化。法律职业阶层的兴起是中国向现代社会转型的结构力学,是司法独立的保障。
  • 法学教育的宗旨——兼论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系
  • 法学教育天生就具有内在的二重性,即职业培训性和学术研究性的二重对立,并因此而形成了不同的法学教育理论、目标、模式、内容和方法。本文追溯了中西法学教育的发展史,力图厘清二重性在法学教育中的作用及实践性法律教育模式出现和发展的必然性。在这一基础上,文章对法学教育的宗旨、模式、内容和方法等问题提出了新的看法。
  • 论法律家与法学家的思维范式
  • 法律家的思维范式表现为“独立型思维”、“保守型思维”、“崇法型思维”等,而法学家的思维范式则表现为“批判型思维”、“前瞻型思维”与“人权型思维”等。本文针对我国法律家职业群体培养过程中存在的问题,提出在法律教学中可增开案例分析课程、司法伦理课程与其他社会科学的课程。
  • 法学专业教学质量评估的制度构想
  • 随着高等教育的逐步发展与成熟,对教育质量的监控与评估成为一个非常引人关注的问题。法学专业由于自身的特色,所以其质量的保证具有鲜明的时代意义。在以往院校评估的制度与经验的基础之上,对于法学专业评估制度进行建构是当务之急。专业评估应当分层次、注重针对性、达到科学化。专业评估的依据是国家有关立法和法学教育的内在要求;专业评估的目的是以评促建、以评促改;专业评估应注重体现法学教育质量的基本方面,如专业教师师资、图书资料、教学方案、学生表现等。
  • 评司法考试导向性法学教育——对中国法学教育可持续发展的关注和思考
  • 司法考试制度的建立在中国法治历程中具有里程碑意义。但法学教育以司法考试为指挥棒则忽视了法学教育的更重要的价值。法学教育单纯以司法考试为导向会影响法律精神的培养,冲击先进教育方法的使用,挫伤拓宽学生知识面和培养实践能力的努力,更是漠视了社会对法律人才的多种需求。法学教育理应关注司法考试,但司法考试的局限性决定了法学教育不能唯司法考试。在法学教育和司法考试之间应建立起良性循环关系。
  • 法律人文主义教育论纲
  • 本文主要分析了法律人文主义教育观念的几个相关问题。本文认为在现代法律职业手技术化时代,孕育着危险的同时,应转而注重法律职业人性化,因此在法律教育上应当强调法律人文主义教育,大力培养具有人文素养的法律人才。
  • 本刊启事
  • 《法制与社会发展》2002年总目录
  • 程序规范的解释:范畴、理念与方法
  • 民事诉讼程序规范存在着解释的必要性。程序法定与程序自由、强行程序规范与任意程序规范、禁止任意诉讼原则与诉讼契约、法官的程序控制权与当事人的程序选择权等范畴是法院解释诉讼程序规范过程中必须斟酌的内容。对程序规范进行解释须以宪法规范和民事诉讼目的为出发点,以诉讼基本原则作为解释的基本框架。诉讼程序规范的解释方法有语义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等。
  • 论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响
  • 民法与商法构成了传统私法的整体,但是,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家,也只是“雷声大而雨点小”,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家,民法与商法的合一也没有完成。理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素,更不是决定性因素,而历史与传统才是商法产生的基础,也是其存在的基础,也是民商分立的真正支持,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。
  • 论公司制度生成的建构主义路径依赖
  • 在我国历史上,基于对公司的错误定位,公司往往作为政府的工具,在国家的庇护、管控下生存,这直接导致公司制度主要由国家建构的实践。国家是公司制度的供给者,也是公司制度的最主要实践者。公司制度的形成不是源于私人自发,而是国家有意强加的。目前为止,对国家建构的路径依赖依然是中国公司制度发展的主线,并构成了建立现代企业制度的主要制约因素。
  • 路径依赖与最低资本额安排
  • 本文的核心话题是:路径依赖下派生的我国有限责任公司最低资本额规制是否妥当,何种规则模式下的安排,方为最优。文章暗含结论是:单维地强化最低资本额规则,来求解债权人利益保护,并非良策。一个信用社会下的配套规则安排,方为最佳。
  • 真伪储蓄合同之辨——储蓄合同效力的考察
  • 本文从主体适格、意思表示真实和不违反法律和公共利益三个角度分析了储蓄合同的效力,提出了两个主要观点:一是不能一概排除无民事行为能力人订立储蓄合同的资格,无民事行为能力人订立的储蓄合同应作为效力待定合同通过法定代理人的允许或承认而发生法律效力;二是反对高息纳储不等于取消利率的任何差别,只有在国家严格监管下允许储蓄机构利用一定的利率浮动进行合理竞争,才能既维护金融秩序的稳定又保障储蓄业务的健康活力。
  • 保险契约信息不对称的法律规制
  • 投保人与保险人对风险信息占有的不对称会导致逆向选择、道德风险问题,因此需要法律制度激励真实信息披露,以实现契约最优。这主要包括立法规制和司法规制:前者如说明义务、告知义务和通知义务、特别约定条款的拟定和解除权的行使等;后者如司法审判中不利解释原则的适用。
  • 例以辅律 非以代律——谈《清史稿·刑法志》律例关系之说的片面性
  • 《清史稿·刑法志》夸大了清代律与例之间的冲突,一味抬高了例的地位,认为例优于律,甚至“以例破律”,“以例代律”,而律则“多成虚文”。本文引证史料,对此观点提出质疑,论证了律为主导,“以例辅律”才是律例关系的主流。
  • 试评澳门冲突法的新变化
  • 澳门回归后的冲突法借鉴了现代西方国家的一些新的立法思想,同时又考虑到澳门作为一个特别行政区的地位以及解决中国区际法律冲突的实际状况,对有关内容作了较大的改变,主要体现在:有关规定体现回归后的现实状况、属人法改为住所地法原则、解决多法域之间法律冲突的制度更符合国际上的通常做法、更为广泛地应用最密切联系原则等。
  • 关于《中国入世议定书》中替代国条款的思考
  • 反倾销法之中的替代国制度是发达国家进行贸易保护惯用的手段,我国外贸行业领教已久,可《中国入世议定书》仍规定WTO其他成员方对中国可继续适用这一制度。本文探讨了替代国制度的产生背景和多边立法依据,比较分析了各主要发达国家替代国制度的内涵与特点,译例了我国《入世议定书》的替代国条款及其它实施条件,并就中国今后如何合理合法地直面外国的替代国制度提出了全面又有针对性的设想。
  • WTO视野中的我国行政法治
  • 在WTO视野中,我国行政法治面临着挑战,即地方保护主义、内部规范性文件、行政审批制、行政性垄断。迎接WTO挑战,促进行政法治发展主要路径是协调中央与地方、政府与市场、政府与企业、政府与社会、公权与私权以及行政权与司法权关系。结合WTO,对我国司法审查制度进行审视,并提出完善构想。
  • WTO规则:国际经济领域的世界性宪法——WTO法律性质初探
  • 市场经济与宪政制度在深层上是相通的,宪政制度在其产生之初就不限于在一国的范围之内发展。随着经济全球化的发展,国际经济关系发生了实质性的变化。正由于此,国际经济领域呼唤一套全球性的宪法制度,而当今的WTO的基本框架和核心规则符合了宪法性的一般原则,正适合于担当此任:与此同时,长期困扰学界的国际经济法的概念与范围问题亦可迎刃而解。当然,要成为世界经济的宪法性制度,WTO还有待于在内部机构设置及权力配置、所涉领域、运作机制等方面进一步发展。
  • 不能未遂犯论争——“客观危险说”批判
  • 本文通过对客观未遂论及客观危险说的分析、批判,指出危险性概念并不等同于现实可能性概念。因此,不能未遂犯与不能犯的区别在于有无危险性,而不是有无现实可能性。现实可能性只能作为可能未遂犯与不能未遂犯的划分标准。以此明确了可能未遂犯、不能未遂犯及不能犯三者之间的关系。
  • 持有犯论要
  • 持有犯是个性明显且争议较大的犯罪形态。持有不是自然位置,而是能够征表人生活态度的行为,满足于具有物品存在的意识和物品事实或法律上的支配。共同持有人的判定需考虑作为义务的施加与法秩序是否契合,人数过多时应引入“保证人地位”予以限制。内容物的持有贯彻推定,即持有包装物就持有内容物;遗忘不影响持有的成立。考虑到犯罪构成的体系性,我国持有犯的主观要件不能表述为严格责任,推定罪过或然说较为恰当。
  • 必要共犯概念之探讨
  • 本文首先指出必要共犯的概念与我国共犯理论之间的内在矛盾,然后通过分析指出,矛盾的成因在于必要共犯与我国共犯处于不同的理论层次,进而给出了两种可能的解决方法。最后,在对它们的得失优劣比较之后,采纳了第二种办法,并将必要共犯界定为由构成要件决定的自然意义上的行为人复数。
  • [宪政回眸]
    开启民主法治的新纪元——纪念现行宪法实施20周年笔谈:现行宪法是祖国统一的保障(许崇德)
    政治文明与宪法实施(李龙)
    社会转型与宪法解释功能——谈建立“中国宪法解释学”的可能性(韩大元)
    21世纪法治国建设进程中的修宪问题
    我国宪法典中公民基本权利的完善(焦洪昌)
    [法律职业与法律教育]
    法律职业共同体引论(张文显 卢学英)
    改造权力——法律职业阶层在中国的兴起
    法学教育的宗旨——兼论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系(王晨光)
    论法律家与法学家的思维范式
    法学专业教学质量评估的制度构想
    评司法考试导向性法学教育——对中国法学教育可持续发展的关注和思考(张利民)
    法律人文主义教育论纲

    本刊启事
    《法制与社会发展》2002年总目录
    [评论]
    程序规范的解释:范畴、理念与方法(王福华)
    论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响(李永军)
    论公司制度生成的建构主义路径依赖(蔡立东)
    路径依赖与最低资本额安排(傅穹)
    真伪储蓄合同之辨——储蓄合同效力的考察(吴真)
    保险契约信息不对称的法律规制(臧彦)
    例以辅律 非以代律——谈《清史稿·刑法志》律例关系之说的片面性(吕丽)
    试评澳门冲突法的新变化(于志宏)
    [WTO法制专论]
    关于《中国入世议定书》中替代国条款的思考(陈立虎)
    WTO视野中的我国行政法治(程虎)
    WTO规则:国际经济领域的世界性宪法——WTO法律性质初探(孙璐)
    [犯罪形态专论]
    不能未遂犯论争——“客观危险说”批判(郑军男)
    持有犯论要(邓斌)
    必要共犯概念之探讨(李涛)
    《法制与社会发展》封面