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文献检索:
  • 法治与和谐社会研究——作为法价值的“和谐”涵义初探
  • 研究当下中国法学问题可以从诸多方面入手,自从“和谐社会”概念引入学界后,围绕着“和谐社会”的学术讨论立时成为法学界内又一个极具意义的理论视角。同样“和谐”作为一个内涵十分丰富的词汇受到了法学界的各个领域——如民法、刑法、国际法等部门法学界——的学者的普遍关注,他们纷纷从自身的学科特点与研究旨趣出发。对之进行了颇有深度的探讨。而法理学语境中的“和谐”研究则更多的是从法的价值及法的精神等形而上的层面展开的,“法治与和谐社会研究”小组即从不同侧面表达了对这一主题的一些探索性的观点。需要提及的是,本组笔谈的形成是与张文显教授、姚建宗教授的指导与关心分不开的,作为笔谈的编者在此谨代表各位作者向两住老师表示由衷的感谢。笔谈各篇文章所列的观点由文章作者本人负责。
  • 构建和谐社会与法精神的转换
  • 建立平等、互助、协调的和谐社会,一直是人类的美好追求。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中明确指出:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”(P273)党的十六届四中全会提出“构建社会主义和谐社会”就是要把马克思的科学论述逐步变成现实,它完全符合人类历史发展规律的要求。2005年2月,胡锦涛总书记在政治局集体学习时强调,要加强对构建社会主义和谐社会重大问题的调查研究和理论研究,着力提高构建社会主义和谐社会的本领,把社会主义和谐社会建设的各项工作落到实处。这一要求具体落实到法学研究领域中,就是要加强和改进相关法学理论研究和实践工作,积极发挥法在构建和谐社会中的作用。要想做到这一点,关键在于要顺应构建和谐社会的要求实现法精神的转换。同时,实现法精神的转变,又是相应立法、执法和司法加以变革的前提和先导。
  • 和谐作为法律价值的必要性浅析——以和谐思维审视社会,让社会走向和谐
  • 要考虑和谐社会作为法的价值,就必须考虑我们今天的社会在悄悄地发生着什么样的变化,这种变化使和谐成为一种稀缺产品。中国社会随着世界不断发生变化,从全球化高度与现代性的角度来讲,它都有必要使我们在反思的基础上来深刻认识法律价值理论在回应社会变迁问题以及自身的内在转变问题上的挑战。正如价值体系本身是多元的一样,为了认清和谐价值,只有在把社会中的这些特定因素放大并凸现其重要性,才能深刻地把握这种认识。
  • 法律价值体系之内的自由与和谐
  • 一、法律价值体系与和谐价值的导入 法律价值所指涉的是法律存在的伦理正当性与真正的根据,是支撑和确证法律具有一般而普遍的“合法性”与“合理性”的终极性原因,也是法律之有“意义”的充分根据。
  • 由正义到和谐:法律精神的转换与升华
  • 法律作为人类的创造,通常被视为规制人们行为的规则和达到统治目的的工具。不过,如果只从这种“形而下”的层面来理解法律,就难免使法律仅具有技术或工具层面的意义而缺乏所应具有的价值上的合理性。因此,法律不应只是一种行为规则和工具,还必须是能够表达某种价值要求的精神载体。这种对法律的理解实际上也是与法律自身的特性相符合的。毕竟,法律属于人类世界的产物,它不可能脱离于人类的精神,法律必然凝结着人类的理智,情感和良知。那么,从精神因素来认识法律就会涉及到人们对于法律目的、功能和运行方式的态度,而这就不可避免会形成某种价值判断。进一步而言,只有正确的去领会和理解法律所蕴含的精神,才能形成对法律价值层面的合理认识,才能保证法律乃至法治的正当性。由此可见,对法律精神的具体内涵的把握和探究就有了重要的理论和现实意义。
  • 和谐与秩序的暗合与分野——以法律价值为视角的探究
  • 从近年来研究法的价值的文献来看,无论是从法哲学的角度还是从部门法的视角来看,秩序都构成法所追求的价值,而且一般而言,秩序不仅构成法所追求的价值而且构成法所追求的基本价值。但是,和谐作为人类追求的终极理想却始终未进入这些研究者的视野,那么和谐是否构成法的价值?如果构成法的价值它构成法的什么层面的价值,它与法的其他价值诸如:秩序、正义、自由、公平、人权等之间的关系如何呢?我仅以秩序为例谈谈作为法的价值的和谐与秩序之间的关系。
  • 和谐之于效率意义的法哲学思考
  • “效率”一词起源很早,其源出于拉丁文etticientia,在英文中表述为etticiency。19世纪之前,效率概念仅运用于机械工程方面,如机械效率、热效率等,20世纪以来,这一概念逐渐运用到经济学、管理学以及法学领域。根据经典经济学家对效率概念的阐释,可以将其归纳为:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果,也就是经济学家常说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”。
  • 论和谐作为法价值的表现
  • 随着构建“和谐社会”的提出,和谐引入到法的价值体系已成为形势的需要,这主要是由于两点:一是和谐作为法的价值自身的优势,二是法律在当今时代发展的要求决定的。今天我们在这里讨论和谐这个话题,论及和谐作为法价值的学术探讨,相信对解决目前法的社会实践和理论问题,对重新认识法律价值体系,以及开放新的研究路径都提供了一种新的理论资源。
  • 《法制与社会发展》投稿要求及注释体例
  • 论欧盟宪法危机认知之理论方法
  • 如何看待所谓的欧盟宪法危机,在很大程度上是一种理论分析形态选择的问题。分析欧盟这一政治体系或者政治体的各种理论,其共同之处在于解释欧盟现象因何而生又如何发展的问题。欧盟宪政的发展过程实际上就是欧盟法律人格丰富与健全的过程。分析欧盟法律人格的构成因素以及各个因素之间的逻辑联系,既能解释欧盟宪政的历史演进,又能分析目前欧盟宪法危机的症结所在。欧盟法律人格构成因素的丰富与强健,既是欧盟宪政发展的动力之一,同时也给欧盟宪政发展带来了挑战,无论是保持欧盟发展的动力还是避免欧盟宪政发展所遇到的挑战,都依赖于欧盟法律人格构成的三个因素——规制性支柱、规范性支柱与认知性支柱——之间的平衡。
  • 平等机会委员会与平等权利保护——香港的经验
  • 平等权是宪法所确认的公民的基本权利,但由于平等问题的复杂性,平等权利保护面临着诸多困境。探讨在中国建立一种以实现社会公正为目的,以接受市民反歧视投诉为手段,以非司法性方法解决平等权纠纷并结合宣传、教育、法律协助等综合职能的平等权利保障机构的可能性,具有重要的意义。分析香港平等机会委员会运作的优势与不足,中国大陆可以在如下几个方面有所借鉴:制定统一的、更富操作性的反歧视立法;建立反歧视立法的执行机构;建立该机构与立法、行政、司法三机关之间的合理联系;注重反歧视投诉机制的合理性和科学性。
  • 论德国民法中的人、人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场
  • 德国民法对人与人格权的处理方式是与其人格理论立场的坚持密不可分的。德国民法中的人被缩限为法律关系的权利主体,权利能力则成为了“人为人”的实证法表达,从而实现了对人格的某个方面功能的替代。而德国民法中的人格权尚未被权利化,立法对人格利益列举式的规定必然蕴含着开放式的突破,一般人格权的产生不可避免。我国民事立法应在鉴别的基础上,既有延续,又有创新与突破。
  • 刑法解释的正义性追问
  • 刑法解释作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带,是揭示作为法理念的正义的重要途径。作为法律的评价体系和评价标准,正义内生于法律文本之中,而外现于法律解释之外。刑法解释的正义化要求做到:为符合解释的实质性正义,刑法解释应以理性的、客观的、公正的视角去看待并观照刑法,以达人性化和谦抑性的要求;为符合解释的形式性正义,刑法解释应满足刑法文本字义的最大射程,并在字义不能自足时,以历史和社会的眼光遵从解释的程序性原则规定;为最大化地实现刑法解释实质正义和形式正义的统一,解释者亦应维护刑法的安定与理想,促成刑法正义的实现。
  • 变动中的刑法“主客观相统一原则”——以奸淫幼女犯罪的主观要件设定为线索
  • 正确设定奸淫幼女犯罪的主观要件,一个重要的前提是正确理解当前刑法中的主客观相统一原则。传统意义上的主客观相统一原则是在“归责要素”意义上对刑法归责的要求;刑事实证学派引起了主客观相统一原则从“行为责任”到“行为人责任”的内涵转变;而现代刑法中的主客观相统一在原有的基础上又产生了“归责标准”意义上的新内涵:即形式归责标准与实质归责标准之间的统一。在新的视野之下,奸淫幼女犯罪主观要件的实体设定和程序设定决定着该罪保护幼女的特殊利益和保障被告人人权的双重价值追求能否协调实现。
  • 法官判决的制度表达与实践——从制度经济学角度看法官判决时的非正式制度倾向
  • 笔者通过一个案例,运用制度经济学的方法,分析了中国背景下法官判决时存在的非正式制度倾向问题。尽管制度表达上法官应以法律规则作为判案依据,但在实践上,法官基于成本收益的衡量,会发展出另外一套“行动规则”。国家、法官和当事人之间的博弈以及非正式制度的比较优势是造成目前现状的主要原因。
  • 司法知识与法官流动——一种基于实证的分析
  • 文章从一个有待检验的假设——最高法院可能愿意维持现有的法院行政性管理制度——入手,根据实地调研来的大量法官数据,展示了中国各级法院内部频繁的行政性流动的局部场景,并运用利益逻辑和成本——收益方法论证了法官为什么流动,法院和法官为什么忽视司法知识的积累等问题。更进一步地,借用激励理论、管理学和博弈沦的工具.文中还论证了司法逻辑和行政逻辑之间的迥然差异,分析了中国法院系统忽视司法制度逻辑的原因以及改变这种行政性制度安排和行政性管理逻辑的困难和艰巨性。不仅验证了假设,还指出了法官的行政性流动制度和专业司法知识积累之间的张力,揭示了中国法院高度行政化管理现实背后的深层制度性成因。
  • 疑案·存案·结案——从春阿氏案看清代疑案了结技术
  • 清末春阿氏杀夫案在司法档案和纪实小说中有着不同版本。刑部、法部和大理院轮番审理,未能查出事实真相。大理院迫于结案的压力,以存案的方式了结了该案。判决书内容含混,而处理疑案的技艺则甚为高超。以疑案及其结案技术为切入点,重新审视并评价皇权下的司法实况,可以观察到司法现实复杂而生动的本来面目。
  • 日本律师职业主义的沿革
  • 战后的日本社会经历了巨大的变革,司法制度的变革引发了律师职业主义的变化。自新律师法通过以后,改革一直围绕着律师职业化问题进行,律师制度的变革在不同时期形成了与其它国家不同的职业特征及相应的理念,但市场又不断给律师职业行为带来新的问题和不可避免的矛盾,为克服市场营利主义给律师服务造成的障碍,坚持与高扬职业主义精神成为变革之要义。
  • 契约的正义——读《法律、立法与自由》札记
  • 通过对哈耶克自由主义法律理论的解读,笔者提出了一种理解契约正义的思想理路。即在自由主义的视域中,自由是正义的核心价值,正义实为对人的意志本身的评价,而不能从行为结果衡量,因此,不管缔约人追求的具体目的如何,我们应以缔约人意志的自由状态作为评价契约是否符合正义的基本标准;普遍的契约自由的实现有赖于法律的保障,缔约意志实为其内在动机与外在法律互动的结果,唯有以契约法为核心的私法具有保障契约自由普遍实现的功能品性,因此,所谓契约正义实为缔约人依私法自由缔约的契约本身。
  • 隐私权与公共利益的冲突及其调整
  • 隐私权的核心是独处,公共利益强调的是社会的整体利益,两者的冲突不可避免。公共利益应当依一定的程序由立法机关加以界定或者授权行政机关判定。隐私权与公共利益的冲突问题其实就是个体的权利与多数人权利或者权力之问的冲突问题。一方面,要维护公共利益;另一方面,要防止借维护公共利益为名,损害公民的隐私权。
  • 法学研究中“以小见大”的个案——《信仰与权威》序
  • 知道永和研究赌咒与发誓问题,但是一直也未曾就这个论题与他有过比较系统的探讨。年前,永和说准备出版他的博士论文,并邀我为其作序,而我在稍做考虑后便应允了下来,原因大体上有二:第一,从研究路径上看,永和的研究始终是在做以小见大的努力;虽说我本人不谙此道,但却极欣赏这一方向上的努力,因而也常常阅读这方面的文字。永和的著作《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》,以及论文《“漓”义探源》和《重读义务》等,都是以小见大这一路径方向上的精彩努力,而今天摆在我们面前的《信仰与权威——诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》则是此一方向上的又一部新作。第二,在阅读了《信仰与权威——诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》以后,
  • 现代民主宪政国家应对危机之道——评罗斯特的《宪政独裁——现代民主国家的危机政府》
  • 罗斯特的宪政独裁理论是为了解决现代民主宪政国家所具有的如何在维护宪政和民主原则的同时,又能成功应对危机这一可怕的悖论。他提出合宪的政府也可以是独裁的政府的理论,是对以美国为代表的西方国家解决危机的传统理论的反动,也与法西斯的独裁理论迥然不同。他的理论是对罗马共和时代以及世界上四个主要民主宪政国家——美、英、法、德应对危机的制度经验的总结,具有深刻的历史基础。为防止独裁权力滥用问题,他设计了宪政独裁的11项标准。罗斯特的理论适应了现代社会发展的需要,对世界许多国家的危机立法产生了重大影响,对我国紧急权力法制化也有启示意义。
  • [笔谈]
    法治与和谐社会研究——作为法价值的“和谐”涵义初探(王岩云)

    构建和谐社会与法精神的转换(张友连)
    和谐作为法律价值的必要性浅析——以和谐思维审视社会,让社会走向和谐(王晶宇)
    法律价值体系之内的自由与和谐(李炳烁)
    由正义到和谐:法律精神的转换与升华(张亮)
    和谐与秩序的暗合与分野——以法律价值为视角的探究(孙丽君)
    和谐之于效率意义的法哲学思考(王欢)
    论和谐作为法价值的表现(贾少学)
    《法制与社会发展》投稿要求及注释体例
    [宪政研究]
    论欧盟宪法危机认知之理论方法(韩秀义)
    平等机会委员会与平等权利保护——香港的经验(任喜荣)
    [部门法哲学]
    论德国民法中的人、人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场(曹险峰)
    刑法解释的正义性追问(李佳欣)
    变动中的刑法“主客观相统一原则”——以奸淫幼女犯罪的主观要件设定为线索(王志远)
    [司法学]
    法官判决的制度表达与实践——从制度经济学角度看法官判决时的非正式制度倾向(李声炜)
    司法知识与法官流动——一种基于实证的分析(艾佳慧)
    疑案·存案·结案——从春阿氏案看清代疑案了结技术(张从容)
    日本律师职业主义的沿革(王淑荣)
    [理论纵横]
    契约的正义——读《法律、立法与自由》札记(孙学致)
    隐私权与公共利益的冲突及其调整(陈年冰)
    [学术书评]
    法学研究中“以小见大”的个案——《信仰与权威》序(邓正来)
    现代民主宪政国家应对危机之道——评罗斯特的《宪政独裁——现代民主国家的危机政府》(戚建刚)
    《法制与社会发展》封面