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文献检索:
  • 裁判之类比推论辨析
  • 裁判上类比推论的妥当性,取决于裁判者对类比点的选择,以及如何确定被比较个案的特征。与一般类比不同的是,裁判者必须考察法规范所隐含的价值判断,运用评价才能展开法律上的类推。因此,虽然类推适用具有逻辑推论的形式,但其实质是一种可辩驳的论辩性论证。类比推论的关节和难点,是规范事实和个案事实之间的“相似性”判断.这需要裁判者观照构成要件理论和类型理论,综合各种与类推相关的司法技术,在规范与事实、方法与结果之间寻求一种反思性平衡。
  • 裁判形成的思维过程
  • 法律裁判并非仅仅通过推理即可形成。法律推理其实是为判决结论提供正当理由的过程,可是推理本身是无法为自身的“前提”提供出处的。这就需要将裁判思维的视野扩大到推理“前提”的获得以及获得之前的心理活动上。如果将前提的获得称为发现,将结论是否合理的证明过程称为证成,那么裁判思维就可以被分成“发现”与“证成”两个脉络。
  • 物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物权法》第五条
  • 物权法定原则下的物权体系是封闭性的,不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权。物权法定原则限制了民事主体的财产自由,违背了私法自治原则,而且没有充分、正当的立法理由。我国《物权法》第五条明确规定了物权法定原则,这是一个不明智的立法选择,将来应当予以废弃,代之以实行物权自由创设主义,以公示性作为物权与债权的区分标准,使物权体系由封闭走向开放。
  • 论被告人的处遇
  • 刑事审判的运行蕴含着一个“悖论”,在强调不应将被告人当作审判对象的同时又不得不针对被告人进行评价,被告人徘徊于主体与客体之间的尴尬境地。刑事审判这个场域中交融着实体和程序两种因素,显示了实体法与程序法发生着一种微妙的相互控制,并彰显了刑事程序的内在魅力。刑事司法运作的逻辑是“审判”先于“犯罪”先于“刑罚”而发生,要实现由“被告人”到“犯罪者”或者“无辜者”的角色定位,这是一项理性的事业,在这个空间里面,程序是第一性的,实体是第二性的。因而,永远不要把被告人当作审判对象,实质是一种程序理想,更是应有的理论立场。
  • 刑法问题类型划分方法与构成要件的排列顺序
  • 依据刑法问题类型划分的方法,我国刑法学中有关犯罪构成中构成要件排列顺序的四种观点是分别在刑法学问题即解释选择问题的意义上和刑法问题即司法技术问题的意义上被讨论的。从刑法问题类型的划分上来看,犯罪构成中构成要件的排列顺序问题属于司法技术问题,因此,犯罪构成中构成要件的排列顺序应该以是否有利于司法实践中对于犯罪的认定为主要标准。
  • 中国有过同性恋的非罪化吗?
  • 1997年新刑法把流氓罪分解为几个罪名,这被认为是“中国同性恋的非罪化”。非罪化和“无受害人犯罪”是有紧密联系的。新刑法修订过程中关于非罪化争论的单向度理解,把非犯罪化主要理解为轻微违警罪的“非罪化”是大大忽视了“非罪化”更广泛的内涵。立法者并没有为同性恋正名的意图,同性恋权利的支持者却愿意那么去解读。同性恋社群中把流氓罪的消失看成是一个事件,是因为这个罪里边承载了太多的内容,正是因为有了身体的“感同身受”才有了对于刑法修改的过度诠释,才需要这样一个事件来为身体的后遗症进行治疗。“非罪化”的说法不过体现为同性恋者为了逃避流氓污名,对一些西方的象征性符号进行挪用,运用强势话语来论证同性恋权利的正当性。这是一种话语策略,这种策略可能遮蔽了中国对于同性性行为的“罪”和“非罪”并不敏感的事实,但是对于同性恋者所面临的实际问题来讲,也具有针对性。
  • 寻求不一致的一致——试论软法与协商民主机制的结构性耦合
  • 卢曼认为,法律是一个使用合法/不合法的独特符号作为沟通手段的独立的规则系统,是人类行为的规范性预期的制度化。法律规范作为独立系统欲保持稳定与再生则必须在封闭运行的同时与外部环境之间保持认知的开放,其对外部环境刺激的稳定回应模式即为结构性耦合。从此视角观察,软法是一个相对而言制度化程度较低的,其稳定预期的功能相对弱化了的规则系统,它允许中间程度的效力,其创生本身具有回应性目的。软法建构的环境在国际关系和国内民主政治领域的表现形式就是协商民主。协商民主政治机制本身的出现就具有回应民主程度问题的性质,其成功的几个关键机制需要弹性的规范体系。软法能够模式化地回应协商民主的需要而与之形成结构性耦合。
  • 违宪审查的民主正当性问题
  • 违宪审查制度起源于普通法传统,由于它的实质在于非民主的法官对于民意机关所制定法律的审查。因此,它从一开始就受到民主观念的有力抵制。许多国家因而长期排斥这一制度。经过二个多世纪的较量,如今违宪审查制度已经成为民主制度的核心制度、甚至是标志性的制度。在民主发展过程及违宪审查制度普及过程中,人们对民主的核心观念进行了创新。人们以种种方式摒弃了将民主理解为“单一权力主体”的传统民主观,使民主与违宪审查制度相容。他们有的采用“合伙制”主体民主观,或者采用“实体价值”而非权力主体的民主观,或者采取程序民主、协商民主、规范民主、结构民主等等,这些民主观从不同的侧面论证了违宪审查制度的民主正当性。与此同时,种种为违宪审查制度正当性辩护的社会、法律理论也频频出现,它们都为违宪审查制度的普及作出了贡献。
  • 论法学研究中的“本土化意识”对我国刑事诉讼法学研究现状的反思
  • 我国目前的法学研究过于依赖西式理念与制度,既对国外制度存在认知上的偏差,同时缺乏研究方法的自主性。现行刑事诉讼中的“当事人主义”、“人权”、“司法审查”等移植而来的西式理念不过是欧美社会的经验,对之必须有到位、深刻的认知而不是盲从。我国刑事诉讼法研究水准有限,是民族叙事与启蒙心态造成的结果。刑事诉讼法学的研究应当超越“中心-边陲”的思维定势,以反思性批判来认真对待欧美的刑事司法理念。
  • 公法的“知识瓶颈”与方法论变革
  • 从理论和制度两个层面看,中国公法正处于“知识瓶颈”时期,导致此种结果的原因是多样的。因此,中国公法需要多元化的方法论变革,通过历史方法完成公法知识的“考古”,通过社会实证方法实现本土公法知识的原始积累,通过逻辑分析方法实现公法知识重组。
  • 后现代法学方法论的理论光谱
  • 后现代法学方法论发展了哲学诠释学的相对主义观点,与科学主义法学形成了尖锐的对立,动摇了法治主义的认识论基础。在后现代法学方法论中,存在着反基础主义、解构主义、新实用主义等几种主要的法律思维形式,它们对法律知识的客观有效性持怀疑的态度,否认法律体系中存在着一以贯之的普遍性标准,也不承认法律可以从某些超越性的道德价值中推导出来,而将法律看作是政治权力角力后的结果,法律的阐释者正是政治权力的体现者。
  • 坚持和发展马克思主义法学的新成果——《历史唯物主义法学形成的理论脉象》评述
  • 坚持和发展马克思主义法学,要用科学的态度对待并在实践中坚持和发展马克思主义。即将出版的《历史唯物主义法学形成的理论脉象》一书,梳理了历史唯物主义法学从萌芽到形成阶段的历史进程,把马克思、恩格斯从新理性主义法律观到历史唯物主义法律观的演化、形成和发展过程的理论脉络清晰地揭示出来。该书所针对的这一理论衍生过程是马克思主义法律思想发展史中最重要的阶段,也是马克思主义法律思想的原生形态。
  • 法律定性与经济分析——评兰德斯与波斯纳的《侵权法的经济结构》
  • 兰德斯与波斯纳的《侵权法的经济结构》是本集大成之作,但其以管制的投入产出模型去分析具自治本质的侵权法,必然是失败的。在大多数情况,兰德斯与波斯纳将防害投入仅限于物理资源,因此交易成本以及冲突活动间的价值抵换,都被排除在考虑之外。但问题是,前者正是制度选择的基础,而后者则是正确计算社会损失的保证,因此其模型就空空如也。其结果是:一、将侵害人的效益加入了故意侵权之分析;二、在分析各种赔偿责任制的利弊时,混淆了(事前)无责任制与(事后)个案中侵害人的无庸负责;三、在过失认定时,恰好颠倒了侵害人应适用的高低标准。漠视法律定性(基于制度分32),经济分析将无所附丽。
  • 美国普通法婚姻的起源和兴衰
  • 自9世纪到1563年、10世纪到1753年,普通法婚姻分别在欧洲大陆和英格兰得到了教会的承认。在殖民地时期,英属的部分北美殖民地和西班牙属的殖民地予以承认,英属的另一部分殖民地和法属殖民地未予以承认。美国建国之后到19世纪中后期,大多数州承认了普通法婚姻。到了2005年,只有11个州和哥伦比亚特区予以承认。不复承认的理由主要是:人口集中、交通改善、政府公务人员或牧师不再短缺;承认普通法婚姻危害交易安全、危害种族健康、诱发欺诈行为、危害统计数据的准确;非婚生子女地位得到改善。
  • 权利的张扬与追寻——2006年中国权利问题研究综述
  • 2006年的中国权利研究,著述颇丰,学术研讨频率密集且范围广泛,呈现了多元化、立体化的趋势。人权研究生机勃勃,平等权是当下社会生活和权利研究中的一个关键词,农民、农民工等弱势群体的权利保护则是与平等权密切相关的热点问题。传统的权利研究继续深入,新兴权利的研究与日俱增,权利本位理论正在向现实论证扩展,有关权利的理论日益丰满。
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