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文献检索:
  • 新兴权利论纲
  • 当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程在法律层面的一个显著体现就是各种“新兴”权利不断展现的过程。新兴权利之“新”既可以从以时间和空间为核心的形式标准来判定,又可以从权利的主体、客体、内容和情景为核心的实质标准来判定。新兴权利的产生在根本上乃是因应社会的发展而在法律制度需求上的“自然”反应,而新兴权利与旧有权利之间的冲突和协调不仅始终贯穿于法律权利实践的始终,而且彰显着权利发展的真实样态。
  • 人体基因财产权研究——“人格性财产权”的证成与施用
  • 按照经典权利理论中人/物、人格权/财产权的二元界分逻辑,人体基因作为整全的人身的组成部分,处于“人格权”的保护之下,被禁止用于谋利性交易。然而,随着基因科技的发展及基因的产业化应用,人/物的界限被内移到了人自身,人体基因也日益外化而具有独立的经济价值。当基因科技的施为力量已在某种程度上消弭了经典权利理论所依仗的人/物二元界分的基础时,试图非此即彼地以人格权或财产权来界定人体基因的法律属性,都不会实现关于基因利益的公平分配和确保人格不被减等的结果。问题的出路,似乎在于在人格权和财产权的混同处,提出一个新的“人格性财产权”的范畴界定人体基因的法律属性,并综合运用人格权和财产权的保护机制来保障基因资源提供者的利益。
  • 著作权正当性的危机与出路
  • 在著作权利益集团主导的著作权体制下,著作权成为直接控制消费者的工具以及创作自由与网络技术发展的障碍,从而造成著作权侵权成为一种常态社会现象的危机。只有坚持每一种新生的著作权客体与权利都经过充分的正当性论证、构建以维护创作自由与网络技术发展以及不以消费者为直接控制对象的权利与权利限制制度,才能使已经发生或正在发生的对著作权正当性的偏离得到回归。
  • 论基本权利保障的技术方案——基于数学思维的分析框架
  • 理论界与实务界在基本权利保障领域侧重于定性分析,但“主观性过大、确定性不够”的流弊在所难免,容易陷入“仁者见仁智者见智”的困境。为了增加基本权利保障的确定性与预测性,采用定量分析法,运用数学思维建构一个操作可行的技术方案势在必行。其主要思路为:首先,在传统三重审查基准的基础上,创立六重审查基准,亦即明显审查基准、合理审查基准、严格合理审查基准、中度审查基准、严格审查基准与绝对审查基准;其次,建立案件类型与违宪审查基准之间的联动机制。该机制的主要内容是厘清具体案件所包含的保障因子;根据保障因子的保障分值,计算出具体案件的保障量数;按照保障量数的大小,选择适用的审查基准,并据此对之进行宪法检验。
  • 中国语境下的刑事证明责任理论
  • 坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色诉讼真实观,离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。在中国语境下,刑事证明责任包括公安司法机关的证明职责和控辩双方的举证责任。坚持法院承担证明职责,就要坚持法院拥有一定范围内的调查证据职权。举证责任包括推进责任和结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩护方承担一定的推进责任、非法证据排除规则中举证责任的分配。
  • 刑罚的正当性探究——从权利出发
  • 刑罚权配置和运作的正当性,应从个体性权利出发进行分析和论证。刑罚的适用即意味着自然人或者单位重大权利的剥夺或者限制,而这类权利应否被剥夺或者限制以及在何种程度上被剥夺或者限制,应通过这类权利的性质来认识和分析。在犯罪设置、刑罚制度方面,都应从个体性权利视角来检验制度、规范和解释结论的正当性。
  • 论公司社会责任:内涵、外延和实现机制
  • 公司社会责任指的是公司在实现公司利益最大化的首要价值目标之外应考虑其利益相关者的利益,并承担促进社会的可持续发展的责任。公司社会责任是公司在能够实现其价值持续增长和企业持续存在的前提下承担的利益相关者责任和社会可持续发展责任。公司社会责任包括三个层面,即守法层面上的社会责任、道德义务层面上的社会责任和道德理想层面上的社会责任。公司社会责任可以通过完善立法和道德规则法律化、制定自治规则和认证标准,以及借助政策、舆论和非政府组织运动的引导与监督等路径实现。
  • 论作品的原创性
  • 原创性是作品可版权性的核心要件,其最基本的涵义就是作品来源于作者,而不是抄袭他人作品的结果;原创性并不包含艺术价值和新颖性的要求;个性的存在是原创性的直接证据;在特定作品中,版权法的原创性要求可能与这些作品将要实现的社会价值相冲突,版权法需要作出适当平衡;创作意图的存在与否不应当成为原创性的要件;额头出汗原则不应当成为现代作品获得可版权性的基础;原创性是否包含创造性应当视作品类型的不同而作不同处理。应当将作者导向型分析与作品导向型分析,特征导向型分析与目的导向型分析,定性研究与定量研究结合起来对作品是否具有原创性作出适当的界定。主观性的表达可能受版权法保护,但客观性的事实却不具有可版权性。
  • 覆盖与节制:一个有关“审判阴影”的悖论
  • 当事人之间的合意是以自治为目标的调解正当化的首要原理。在现实实践中,纯粹的合意取得面临诸多障碍,“合意贫困化”的现象在各种调解模式中都有可能产生。在当事人自主交涉的场合,力量的不均衡和信息的不对称导致交涉中恣意的蔓延,以“审判阴影”覆盖交涉过程、围绕法律判断凝炼合意以抑制其中的恣意因素成为必要。“审判阴影”覆盖的路径可以划分为一般路径和特别路径。特别路径的“审判阴影”的覆盖在抑制恣意的同时又可能损害自律这一调解本质属性,反过来又成为另一形式的“合意贫困化”生成的契机。“审判阴影”也要有所节制。调解这一难解悖论提醒我们,无论是“审判阴影”的传递亦或是“审判阴影”的抑制与自我收缩,都应该也只能将提高当事人的自治能力奉为圭臬。
  • 社会转型、法制化与法院调解
  • 我国正处于社会转型时期,社会的“法化”程度不足,“依法”审判并不尽如人意。由于社会革命和政权建设破坏了传统的地方自治共同体,经济体制改革又瓦解了“单位制”,使得依赖于共同体和社会性制裁的民间调解难以恢复历史辉煌。经过几十年法制化的浸染,司法权威获得了社会的基本确认。“调解”与“司法”两个元素发生耦合,是法院调解在持续萎靡之后又在新世纪“复兴”的根本原因。但由于司法政策与程序制度之间出现断裂,法院强调调解出现了自我消解的危险趋势。只有继续加强审判制度建设,理清审判与调解的相互关系,并确定二者各自应有的相位,方是利用调解化解纠纷、满足转型时期维护社会稳定的需要,向法治迈进的基本路径。
  • 人心似铁与官法如炉:“无文”视域下的清代司法审判
  • 清代司法审判的性质和裁判依据一直以来是一个重要的问题,从中可以挖掘传统法律文化的精髓来指导今天的司法实践。把清代的司法审判还原到清代的社会现实来进行实证研究,应该从以下两个维度思考:其一,以普通人对法律的认知及司法诉求来探讨其对清代司法审判的影响;其二,以断案官员自身的理念和对普通人的思维模式及行为方式的了解为前提,并且在“背景依赖”的制约下来探讨官员对清代司法审判结果的影响。清代司法审判的性质和官员的断案基准是在二者的紧张关系中展现的。
  • 通过私法的社会控制——以近亲婚姻的无效为例
  • 生育活动的私密性和人口的高度流动性致使国家对生育的干预成本过高,并存在技术障碍,这就使得国家只能通过对结婚行为的否定来达到防止近亲生育的目的。国家通过宣告婚姻无效,从而瓦解婚姻世界所必需的信任,进而迫使婚姻双方产生不信任,最终实现对近亲鸳鸯的社会控制。宣告婚姻无效这一私法技术是一种无需成本的控制方式,故对国家极具吸引力。但是,立法者在得益于无效等私法控制技术无成本的实惠之时,也应正视私法控制技术的不足及潜在危险。
  • 立法语言的特点:从描述到分析及证立
  • 当前学界在讨论立法语言的特点问题时,往往采取一种描述性的方式将其归纳为“准确、肯定”,“通俗、简洁”,“规范、严谨”以及“庄重、严肃”等,却几乎没有去探讨背后的问题。如,立法语言为什么应当或能够具有这些特点?以及这种关于立法语言特点的观察或描述是否能够从根本上成立?可能也正是忽略了这些背后的问题,因而往往在分析立法权以及其它法治实践、法学研究中的一些问题时缺乏有穿透力的视角。从认识哲学、语言哲学等角度对立法语言的特点展开分析与证立,将在很大程度上回应、缓解上述问题。
  • 农地的社会功能及其法律制度选择
  • 土地私有化和变相私有化论在当前中国社会有着很大影响,这可能将农地法律制度引人歧途。作为其基础的农地权利致富论,在耕地问题上忽视了规模经营的结构,在农村非农用地问题上忽视了土地级差收益的性质。中国的农地法律制度应当充分考虑农地的社会功能。从农民生活结构等微观层面来看,农地生产收入占有不可或缺的地位,缺之则农民的基本生活和劳动力再生产都难以有效维持;从城乡二元结构和城市化发展等宏观层面来看,农地给农民提供了稳定就业及生活意义,有效维持了城乡社会稳定。正因此,当前的农村土地集体所有制应当得以维持,并可在此基础上加以完善。
  • “全球化时代的中国法制现代化”学术研讨会综述
  • 2009年8月22—23日,由南京师范大学法制现代化研究中心和《法学研究》杂志社共同举办的“全球化时代的中国法制现代化”学术研讨会在南京紫金山庄举行。来自北京大学、清华大学、吉林大学、中国人民大学、中国政法大学、中国社会科学院法学所以及香港中文大学、台湾政治大学等几十所全国高校的60多位专家、学者在“全球化时代的中国法制现代化”这一总主题下,分别围绕“新中国法律发展六十年”、“全球化与中国法治理论变革”和“全球化与中国法律制度变革”三个单元主题展开了热烈讨论。
  • 《法制与社会发展》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息: (一)摘要 要求以“摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”,“笔者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
  • 《法制与社会发展》封面