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文献检索:
  • 形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开
  • 我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑,因而需要采用实质解释论加以拯救,而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑,由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,因而需要引入形式解释论加以纠正。在某种意义上,形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争,甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。在我国当下社会中,法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代,我国应该大力弘扬规则功利主义。
  • 证券虚假陈述侵权责任中信赖推定之证成——欺诈市场理论局限性的克服
  • 信赖要件在虚假陈述侵权责任的成立中至为关键。证券虚假陈述案件中,实现投资者对信赖的个别证明尤为困难。欺诈市场理论解释力的局限促使我们在侵权责任的逻辑脉络中探寻替代个别考察信赖要件的路径,从而为信赖的推定寻找正当化依据。侵权的“相关性”结构以及信赖的“相关性”本质提供了分析的起点。知情交易者与非知情交易者的理论模型解释了投资者权利受损与证券虚假陈述行为的“相关性”,进而解答了证券虚假陈述侵权责任中对信赖要件作特殊处理的根据。
  • 法律漏洞补充理论的三个基本问题
  • 尽管漏洞补充是一个法律方法论问题,但在现代法律方法论与法律本体论不断融合的背景下,在法律本体论上的不同立场,直接决定了法律方法上的不同操作。法律漏洞的概念、法律漏洞产生的原因以及法律漏洞补充的根据即是决定着漏洞补充理论如何展开的三个基本问题。法律漏洞乃是指因人类理性之局限,立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念或民众期待完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。法律意识形态的多元化、立法权对司法权的不信任、法官类型思维能力的欠缺构成了法律漏洞产生的基本原因。法学理论以及民众期待则是对法律漏洞进行补充的实质性根据。
  • 从程序正义到摆平“正义”:法官的多重角色分析
  • 法院如何建构其主体性?是当下中国社会面临的时代之间。在规则之治、程序正义的逻辑下展开运作的司法因其制度刚性有余而操作柔性不足,难以有效回应中国社会仍停留在“传统”的具体情境,从而遭到实用主义的解构。但是,在“调审合一”制度路径下游刃有余的实用主义司法哲学实际上亦并不足以构成对“法院主体性”的命题支撑,甚至可能是更加错误的道路。作为“法院主体性”的命题表达,能够体现法院“明确的司法功能”并与其他权力部门相区分的主体特质始终只在于“独立”的审判。
  • 消极的美德理论:比克尔的司法审查理论研究
  • 比克尔于1961年出版的《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》一书体现了他的司法审查思想精髓,并在该书中提出了消极的美德理论。他认为,司法审查的正当性在于它对宪法原则的捍卫,并分别从最高法院的优势、最高法院对政治部门的尊重、最高法院对原则与权宜之计的调和等方面进行了论证。据此他主张在具体的司法实践中,法院应该通过拒发调卷令、政治问题学说、狭窄的判决等方式践行消极的美德之策略。比克尔的消极的美德理论在美国宪法学界产生了重大的影响,尤其是他主张的法院之独特功能在于缓解原则与权宜之计的紧张这一观点,成为他宪法理论中最具原创性的贡献。
  • 以环境公共利益为保护目标的环境权利理论——从“环境损害”到“对环境本身的损害”
  • “环境损害”既包括“对环境本身的损害”,也包括经由环境污染造成的人身和财产损害。以“环境损害”为救济对象的各种公民环境权利理论,不能为环境权利的独立存在提供正当理由,因而也遭到公益权论者和人类权论者的怀疑和批评。理论上,环境权利仅仅旨在维护和增进环境公共利益,预防和减少“对环境本身的损害”。以环境公共利益为保护目标的环境权利理论,可以为环境权利的独立存在提供正当理由,因而也可以回应公益权论者和人类权论者的质疑和批评。这种理论既可以区分公法上的环境权利和现有的各种人权,也可以区分私法上的环境权利和现有的环境人格权、环境相邻权、环境侵权。
  • 论参加文化生活权利的权利内容与国家义务
  • 作为诸多国际人权文书中都予以规定的一项人权,参加文化生活权利在现实中却处于一种“被忽视”和“不发达”的地位,而权利内容不明确是其主要原因之一。根据国际公约的规定及世界各国的保护实践,阐明参加文化生活权利主体享有的人权和国家承担的义务,有助于加深对参加文化生活权利的认识,并促进其实现。
  • 行政立法不作为研究
  • 所谓行政立法不作为,是指特定行政立法机关未依照上位法的规定,未尽到合理的立法责任,在合适时间以合适的方式或者程序,展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为危及了公民、法人或者其他组织的权益以及社会公共利益,行政立法机关因此应该承担相应的法律责任。在控制行政立法不作为上,应该强化授权行政立法规则的完善以及妥当地处理好立法裁量权的使用,并加强行政自制、各级人民代表大会常务委员会和社会公众对立法不作为的监督。
  • 论法律起源研究的中国化——一个知识谱系的反思
  • 中国法律起源学说的发展轨迹和非自洽性,是审视现代法学话语建构的样本之一。法学界在1980年代对法律起源问题的关注是一些因素共同作用的结果。法律起源论争背后涉及国家与法律的关系问题以及法律的定义问题,其底色则基于经典作家的相关论述。经典作家通过本质主义的体系化论证,试图解决法律起源的理论与事实两个层面之间的张力。今人解释中国法律起源,需突破社会历史类型学说的桎梏,结合历史和考古发现,走出对经典作家观点教条化及断章取义的泥淖。1990年代中期之后中国法律起源研究的降温,与研究的转向以及法学界整体学术旨趣反本质主义的变化,存在一定的因果关系。
  • 劳动法治视域下劳动刑法制度创生的法理求证
  • 以劳动法治为视域展开的分析与建构,已经成为劳动刑法研究的全新思路和有效实践,这是劳动刑法跻身于现代刑法之列、彰显其重要功能、明确其罪责模式以及揭示其本质的学术生长点的重要促动因素。在劳动法治视域下,劳动刑法研究不仅试图重新考虑刑法介入劳资关系的边界与模式,求证劳动刑法制度创生的法理基础,而且它更想让人类从一个全新视角来理解劳动刑法制度的形成、功能及罪责结构,进而认识中国劳动刑法制度创生的内在机理。
  • 从传统到现代的嬗变——新中国离婚自由规定的变迁
  • 婚姻制度是一种规范两性关系及部分家庭内部关系的社会制度。婚姻制度的变革充分体现着社会历史与人类文明的发展与进步。通过对我国《婚姻法》中“离婚自由”相关规定演变的描述,展现了离婚自由从政治附属物到社会秩序附属物再到回归个人幸福的变迁轨迹。历史的发展和婚姻法的实践表明,法律最终还是要回归生活本身,必须要尊重生活。
  • 全球治理的法律渊源及其合法律性问题
  • 全球治理的重要特征是多元规制,这一特点对全球化时代的“法律的概念”和法律渊源问题提出了挑战,针对这种挑战的三种解决途径即由约束力的区别来确定硬法和软法、按照法律制度化的程度来区分各种法律渊源、依据世界民主公法来界定各层次的法律渊源都要求对全球治理的法律渊源提出某种规范性要求。相对于这种规范性要求的实质性方面,通过“合法律性”这个概念来表述这种规范性要求是更适当的,并且在此意义上,“合法律性”也呈现了全球治理法治化这种规范性主张的必要条件和相应的局限性。
  • 法律规避下的契约私人治理研究——以建筑工程违法分包现象为切入点
  • 建筑工程违法分包现象一直是社会关注的焦点问题。面对这些现象频繁引发的安全事故和社会纠纷,理论界和实务界在考虑法律对策的时候,不仅需要从外部视角研究如何强化法律实施机制,如进一步细化立法、增强法律监督、提高当事人责任标准等;而且也需要从内部视角研究违法分包契约当事人如何在规避法律情形下完成契约私人治理,因为正是这些契约私人治理机制促使违法分包当事人得以逃避法律监督进而实现不法目的。简言之,对于违法现象的治理,我们首先应当主动“深入敌后”,了解违法者的“内部堡垒”,之后才能对现有法律机制的缺陷进行反思,最终有针对性的制定解决问题的对策。
  • 行政裁量基准的理论悖论及其消解
  • 行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应,也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要,体现出规则之治意识的觉醒,理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧,应当承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则,裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象,有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究,能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。
  • 《法制与社会发展》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息:(一)摘要 要求以“摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”,“笔者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
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