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文献检索:
  • 非强制行政行为制度化探微
  • 非强制行政行为是行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为。尽管此种行为越来越广泛地应用到了行政实践当中,但一直没有相关的制度对其进行规范。2005年以来,吉林和泉州等市相继制定了一系列规范非强制行政行为的制度文本并予以实施。实践结果显示,将非强制行政行为加以制度规范确实有着充分的正当性,亦能以其自身优势推动非强制行政的良性运作。然而,由于非强制行政行为的制度化仍处于起步阶段,如规范事项、责任类型和追责程序等很多细节问题还有待进一步完善。
  • 非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践
  • 我国采取物权请求权与侵权请求权竞合的模式,侵权责任法亦承载预防损害的功能。依功能定位的不同,八种侵权责任方式可划分为损害预防与损害赔偿两大类,停止侵害、排除妨碍、消除危险同属非损害赔偿责任方式。在现代社会中,妨害与损害概念的趋同性造成了许多学术误解,区分二者实有必要,非损害赔偿责任方式针对妨害源而非损害结果应成为理论共识。非损害赔偿责任方式虽不适用侵权归责原则,但亦非绝对无条件,而应遵循以违法性为责任成立要件、适度性为责任范围要件的规则,同时予以适当限缩,以体现利益衡量的法学思想。
  • 补救成本、价值损失抑或获益赔偿?——瑕疵履行救济的研究
  • 瑕疵履行时,法院是施加救济成本还是价值损失的赔偿是合同法的难点之一。赔偿计算方式的选择必须体现期望损害赔偿的目标。目前流行的Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则都有明显缺陷,而综合考虑意图、合理性以及政策则是目前规则的最好取代。而且获益赔偿可作为补救成本、价值损失之外的第三种可能实现期望损害赔偿目标的计算方式。我国现行《合同法》过于强调救济成本虽总体可行,但没有认真对待救济成本与价值损失之间的关系,也没有考虑获益赔偿的可能性,并不妥当。未来《合同法》应在此方面进一步完善。
  • 中国法官刑事审判时的中立类型学
  • 当法官从事刑事审判时,存在消极中立与积极中立、形式中立与实质中立的理论分野。中国法律文本规定的"抗辩式"庭审制度,使法官在审判实践中倾向于相对消极、被动,其固然改变了法官庭审的过度职权主义,但就庭审实践对待控辩双方而言,却时时反映出形式上的不中立,甚至实质不中立。因此,有必要再次肯定中国刑事法官审判时的适度证据调查权与对被告的客观照料义务,从而实现庭审中的积极中立与形式、实质中立,并最终保证被告对裁判结果心悦诚服的接受。
  • 判决书写作中的消极修辞与积极修辞
  • 消极修辞和积极修辞是修辞学研究中的两大分野,对提升当下判决书写作水平具有重要的借鉴意义。判决书中的消极修辞主要面向法律职业群体,而积极修辞则大致针对当事人和社会公众。二者分野的原因就在于,在区别听众的基础上使判决书获得最大限度的可接受性。基于这种立场,我们可以在很多方面将消极修辞和积极修辞运用于判决书写作的改进过程中。
  • 习惯法视野下中国古代“亲邻之法”的源起
  • "亲邻之法"的正式形成一般认为是迟至五代的后周时期,根据敦煌吐鲁番发现的十余件汉文及回鹘文买卖契约文书的相应内容,可以发现,在晚唐时期已经存在习惯法意义上的亲邻之法,虽然只见"亲",不见邻,也缺乏明确的"优先权"实现规则,但"姻亲忓恡"、"称为主己"等惯用说法,仍然反映了亲邻之法早期形成过程中的鲜明特征,可以确定为是习惯法意义上的"亲邻之法",并可依此推论至迟在唐懿宗大中年间,民间就有"亲邻之法"的广泛实践。由晚唐到五代,随着国家律令制度对"先问亲邻"习惯的吸收与确认,亲邻之法经历习惯法的成文化,于宋元最终成型。
  • 中国古代契约的互惠性与互助性及其文化解读
  • 虽然中国古代的法律制度和司法实践在一定程度上对契约的互惠性予以认可,但基于儒家传统文化及封建统治的需要,官方主流文化极力宣扬契约的互惠性让位于互助性。而就契约本身而言,互惠性始终是人们进行经济交往的主要追求目标。故官方与民间对于契约互惠性与互助性的不同认识,在一定程度上对中国古代契约的发展产生了较大的影响。中国古代契约的互惠性与互助性在不同层面所体现的密不可分而又互相博弈的关系是中国古代契约文化所特有的面貌之一。
  • 明清民间商业运作下的“官箴书”传播——以坊刻与书肆为视角
  • 明清时期,"官箴书"不仅在数量上达到了创作和出版的高峰,在内容上也越来越突出实用价值。刺激"官箴书"数量剧增和内容转向的直接动因,是巨大的阅读需求的存在。由于明清时期地方政府工作的繁复琐碎,"官箴书"的基本读者不仅包括出身科举、缺乏行政和司法知识的地方官员,也包括了幕友、书吏和讼师等人。在这样的市场需求下,民间商业资本开始加入"官箴书"的传播行列,从事出版和销售。明清印刷业、出版业的发达,私人书坊、书肆的活跃,书籍销售网络的扩展,使得坊刻本"官箴书"开始成为这类书籍的重要组成部分,不仅进一步推动了"官箴书"创作和出版的繁荣,而且降低了"官箴书"的出版成本,有效拓展了"官箴书"的传播范围,使普通读者更加容易获得,同时也使"官箴书"的内容更加照顾读者市场的实际需求。
  • 说不出名字的歧视——论性倾向歧视和性别歧视的关系
  • 任何基于性倾向歧视的法律都构成性别歧视,这是一种保护同性恋平等权利的性别歧视进路。这种进路的表面语义分析认为,几乎所有的性倾向歧视的法律都要使用性别分类。因为性倾向的判断基础就是一个人的性别以及他(或者她)情欲伙伴的性别。性别歧视进路的文化分析是,性别歧视主义和异性恋霸权互相支撑。如果接受了这样的进路,法院将会改变违宪审查的基准来保护同性恋权利,从性倾向的合理审查到性别的中等程度审查。法院出于审慎的原则可能不会接受。更重要的是,用性别歧视进路来保护同性恋权利把性倾向歧视封闭在了柜子里,向社会传达的信息是,在公共论坛上谈论性倾向歧视是不合适的。法院也没有机会处理这一核心道德议题。
  • 食物权的正当性分析
  • 食物权是国际人权宪章中规定的权利,但是有人以食物权侵害自由、食物权引发革命、食物权引起福利依赖以及食物权需要资源等理由反对食物权,这些反对理由是有问题的。食物权之所以应该是一项权利,不仅因为食物权有利于实现人之为人的基本善,也由于一个正义社会必须对结构性贫困引起的食物匮乏进行救济,同时共同体的合作逻辑也要求保障其成员的食物权。
  • 迈向“证据科学”——法庭科学学科建设模式的“大证据学”视野
  • "法庭科学"萌芽于古代中国,兴盛于近现代西方国家,最终发展成为具备完整学科体系的现代意义上的法庭科学学科。目前,我国法庭科学学科的发展存在下述问题:学科名称不统一;学科研究对象及学科体系有待厘清;学科归属及地位不足以支持法庭科学与证据科学协同发展;学科人才培养模式制约学科发展。我国应借鉴舒姆的"整合性证据科学"思想及其研究方法,将法庭科学、证据法学等主要有关证据学科进行整合,建立法庭科学学科建设的"大证据学"模式。
  • 作为反法律与经济学的法律与文学
  • 同为法学跨学科研究的法律与文学和法律与经济学之间存在某种同生相异关系,同生表现在二者存在与发展的共时性,相异则体现在法律与文学的反法律与经济学的基本特征上。以反法律与经济学为切入点,对尚不存在理论通说的法律与文学进行认识与理解是一个重要的、不可或缺的视角。法律与文学对经济人假设的质疑与批判影响或催生了其对文学人理念的建构,文学人集中反映出法律与文学的基本主张,为法律理论人的塑造提供了一种新的可能。文学人与经济人之间的分歧可归结于文学话语与经济学话语之间本质上的矛盾与冲突,文学话语的增长也为法律话语的建构提供了一种新的可能,这对当代中国法学的发展具有重要意义。
  • 我们需要怎样的习惯法研究?——评高其才著《瑶族习惯法》
  • 回顾近三十年来中国习惯法的研究,有以下几个方面是需要引起关注和反思的:首先,有关习惯法本质的问题的研究在意识形态和国家市场经济大潮的双重作用下脱离了习惯法研究本应立基的文化和社会背景,将习惯法完全纳入到了唯法律研究的轨道之下。在此基础上,大多数的习惯法研究脱离了对其本质的细致了解并匆匆提出所谓的"寻找国家法与习惯法良性互动"的具体建议。于是在纵观近三十年研究成果的基础上我们发现,最为主流的研究结论即是"国家法应当作出适度让步,
  • 《法制与社会发展》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息: (一)摘要 要求以“摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”,“笔者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
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