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文献检索:
  • 刑法学研究之检讨与反思——关于我国刑法学研究转型的思考
  • 本刊编辑部和东南大学法学院于2012年10月13-14日在江苏溧阳联合举办了“刑法学研究之检讨与反思”理论研讨会,作为“法学研究转型”系列研讨会之一。本次研讨会邀请刑法学领域的专家学者,围绕着刑法学研究中存在的问题和不足进行会诊,旨在为刑法学的未来发展指点方向。在本次研讨会上,与会学者各抒己见,争论激烈。现将与会学者的精彩发言以笔谈形式刊发,以飨读者。
  • 法律、法学与法治
  • 有法律,有法学,就一定有法治吗?最早提出这个问题的是江平和吴敬琏两位学术大家。在犯罪与刑法领域,这个问题可以表述为:有刑法,有刑事法学,就一定有刑事法治吗?我认为不一定。就金融犯罪来说,在世界各国刑法中,可以说中国的金融刑法是最完备的之一。其罪名之多,罪状之细,处刑之严厉,他国难以比拟。然而,我们的金融秩序实际上如何则有目共睹。再如,2012年3月1日的《南方都市报》报道,11年前,村民杜某的女儿被杀害,嫌疑人是村民李某。
  • 犯罪论体系与刑法学科建构
  • 中国刑法学正在经历体系化、精细化、教义化与学派化的知识转型,这是我国刑法学真正走向规范科学的新起点。统计数据显示,近年来我国刑法学研究的成果数量呈现出新的井喷式增长。人们不再哀叹刑法学研究已经走到尽头,而是努力寻找新的增长点,力求实现刑法学新的知识增量,或者干脆回到刑法学研究的原点重新出发。大体上,传统刑法理论体系的维持论者基本上选择了寻找新的增长点、追求知识增量,而刑法理论体系的建构论者则主张回到刑法学的原点重新出发。
  • 犯罪论的体系更迭与学派之争
  • 《四库全书总目》政书类法令目按语说:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。”刑(法)如此,刑法学如何?刑法学家又如何?如果说“国家不幸诗家幸”,那么刑法学家则相反,国家不幸,刑法学家亦必不幸;而盛世虽不尚刑,但刑法学家却有幸扶翼社稷,期许太平。不仅如此,从柏拉图《斐多篇》所说“只有通过刑法问题,才能进入哲学”,我们应该有信心将刑法学视为一种高尚的事业。这个事业势必蓬勃发展,但也需要节制与明确方向。
  • 刑法教义学的规范化塑造
  • 刑法科学主要包括两大部分,一部分是关于犯罪的经验理论,另一部分是关于犯罪的规范理论。关于犯罪的经验理论所描述的是犯罪的社会真实性,在我国、日本和德国,都把关于犯罪的这部分知识称为“犯罪学”(Kriminologie)。关于犯罪的规范理论,
  • 中国刑法学的文化际遇和理论前景
  • 由于传统中国没有为我们留下多少可资继承的刑法学知识遗产,而初步具备现代刑法学知识特征的旧中国刑法学又被不假思索地革了命,在挪用苏联刑法理论体系时,我们的刑法观念启蒙和知识储备实际上都先天不足,所以,长期以来,中国刑法学的执业者们大多停留于对个别问题的零敲碎打,这种零敲碎打虽然有时也能带来自我娱乐的音响效果,但是,属于中国本土刑法学的辉煌乐章却始终未能奏响。
  • 刑法学知识论的发展走向与基本问题
  • 我国传统的刑法学理论于20世纪50年代继承自前苏联的刑法学。因政治运动的影响,此种理论一度受到抑制甚至被废弃。进入20世纪80年代,传统刑法学基本处于恢复与重建的状态。
  • 刑法方法论的中国意义
  • 近年来的中国刑法学研究,在很多方面取得了重大进展。但是,从刑法方法论的角度看,某些带有共性的认识偏差也令人担忧,择其要者,大致有:(1)不少学者认为,刑法理论没有必要搞得很繁琐,体系化、精巧化的努力在中国并不需要,理论越简洁越好,能解决当前的个案,“见招拆招”或者好用就行;对于过去理论上约定俗成的说法,因为已经被广泛接受,也最好不要再去“挑毛病”。
  • 刑法学研究现状之评价与反思
  • 在所有法学学科中,刑法学是体系化程度相对较高发展、也较为成熟的学科。刑法学研究学术队伍素来庞大并在继续发展壮大之中,刑法学研究成果迭出。作为显学的刑法学,在上个世纪末市场经济兴起导致民商经济法兴盛而经历了短暂式微之后。
  • 中国刑法学的现状、传统与未来
  • 中国刑法学正面临着“古今中西之争”。所谓“古今中西之争”,是一种常见于人文社会科学领域的思考框架。其中有两层意思,一层说的是在时间维度上呈现出古今之争,另一层说的是在文化空间中表现为中西之争。前者能容纳中国古代的今古文之争、西哲施特劳斯提出的古今自由主义之争等等,后者可涵盖中体西用、全盘西化以及晚近的国际化与本土资源等诸多命题。这里使用古今中西这个框架,是想对发生在当下的中国刑法学界的一些重大理论争议,在宏观层面上提出一些反思性的观察。
  • 中国刑法学犯罪论体系之完善
  • 关于三阶层与四要件的犯罪论体系之争,不妨换个角度考虑,是继续维持犯罪概念特征论与犯罪构成论并立的二元体系?还是构建犯罪概念构成论合一体系?即使不接受三阶层体系,是否也有必要依托刑法第13条规定,把犯罪构成论纳人犯罪概念特征论之内展开,形成犯罪概念特征与犯罪构成合一的体系。
  • 刑事政策研究的理论自觉
  • 曾有刑事法学界的长者在会议中提出这样意味深长的问题:“世界上有哪个国家对于刑事政策的重视能与中国相比?”的确,当今中国的现实是:就实践而言,刑事立法和刑事司法大多以特定的刑事政策为圭臬;就理论研究而言,关于刑事政策研究的文章汗牛充栋。
  • 为重构刑罚学说寻求新方法
  • 犯罪与刑罚是刑法理论的两大基本问题,犯罪论与刑罚论的发展轨迹却呈现巨大差异。打开任何一本刑法教科书,论及犯罪基本标准、防卫避险过当、未完成形态及共犯等形态下犯罪特殊标准的篇幅,占有绝对的分量,而且定型犯罪的理论板块间关联紧密。由于背靠学说体系,与之并行的问题性思考的结论不断得到学界充实和补正,犯罪论经刑法学人的共同努力趋于精细。相比之下,刑法教科书只是简要介绍刑罚根据、刑罚结构与类型、量刑与行刑基本规则。
  • 中国刑法学的去政治化
  • 从1979年刑法典颁布至今的三十多年,我国刑法学的舞台上演绎了一台台纵横捭阖、风云变幻的历史剧。对这段历史可以进行断代史的研究,但通史的研究可以更加清楚地揭示我国刑法学的前世今生与未来走向。几十年来,我国刑法学的发展当然是多角度全方位的,但其中有一条线索特别明显,那就是刑法学的去政治化。刑法学去政治化的起点是对我国政法一体化刑法学的反思与批判。
  • 刑法研究面向教义学发展的维度与定位
  • 随着学术分工进一步精细化和学科自主意识的形成,刑法学研究需要形成与发展体现学科特有的知识论和方法论的研究模式,而刑法教义学的提倡正是这种学科自立化趋势的典型体现。刑法教义学研究强调以规范实证研究方法为前提,主要以规范内体系性和类型性的思考方式展开对刑法的解释研究,因此排除了刑法规范之外的价值判断和其他社会实证考量等非刑法规范方法,强调了刑法学科研究内容的独特性。
  • 法律规则的逻辑结构
  • 中国学界在法律规则的逻辑结构主题上经历了数次范式转换,目前的代表性学说为“新三要素说”。这一学说的形成有其层层相因的发展脉络和合理性,但在理论上存在着重大缺陷,根本原因在于误识了逻辑结构理论所要解决的问题以及逻辑结构的性质。法律规则的逻辑结构学说属于法认识论,它要解决的是法律规则的形式、静态构成及其句法功能问题。新二要素说主张法律规则由构成要件和法律后果构成,满足了逻辑学说的基本标准,解决了过往理论的缺陷,实现了与法律推理的模式相衔接这一根本目标。
  • 开放合作型行政审判模式之建构
  • 以明辨是非曲直、凸显权力对抗和司法主导运作为特征的封闭对抗型行政审判模式,孕育于特殊的政治体制改革环境之中,却在行政诉讼法实施的进程中遭遇严重挫折。近十年来,人民法院在社会转型中通过不断调整司法政策实现了行政审判模式的悄然转向,一种新的以促进行政纠纷实质性化解、实现司法与行政良性互动、程序运作主体多中心主义为特征的开放合作型行政审判模式已经初现。在开放合作型行政审判模式的建构中,应坚持适度抗衡是前提、机制创新是关键、普世价值是界限的基本原则。开放合作型行政审判模式的进一步发展,不仅会对我国行政诉讼法的修改产生深刻影响,还能够为我国自主型法治进路的探索积累有益经验。
  • 孟子人性发展观及其法理意义
  • 每一种法律与政治理论都以对人性的根本看法为起点,孟子的自然主义性善论提供了不同于“理性人”的人性学说。结合认知科学的最新进展,由孟子自然主义人性论道德哲学中可尝试提炼儒家规范美德法理学主张。这种规范美德法理学不同于传统的伦理自然法和自由主义权利法理学,它把公民美德的发展与实践作为法律的核心价值,主张国家应当通过法律为公民个人美德发展与实践提供良好的制度支持。它不但批评了通行的现实主义人性观,更为寻找自由法理学和伦理自然法之外的第三条道路提供了理论启示。
  • 人格权立法之历史评析
  • 《大清民律草案》吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说,在总则编设人格权一节,并通过总则和债权相结合的方式确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向。《民国民律草案》确认了《大清民律草案》规定的各项人格权,但总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编。民国民法循着《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了健康权。1986年制定的民法通则形成了开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系。历史地看,中国的人格权立法始终采取总则与债权相结合的方式,只是在设权性规范的立法重心上有所变化。民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变。三元结构对应的是人格权规范的三个部分,即权利主体、权利内容和权利救济。从《大清民律草案》到民法通则,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂;而在断裂中,生命体在社会中顽强地存在,并通过立法在理性与进步中实现自觉。而支撑这种自觉的,是人格尊严得到尊重的社会文化,并提供一条通过民事整合宪政的法治路径。
  • 物权法自治性观念的变迁
  • 物权法的自治性是德国民法体系的基础性观念。该内在观念渗透于外在体系以及一系列规则之中,例如物权法的独立、物权客体的有体物限定、物权法定原则、抽象所有权概念、物权行为和独立的物权保护请求权等。但物权法自治性的观念在实践中逐步被软化,而荷兰民法典和《欧洲民法典共同参考框架》的规则设计更是整体上放弃了该内在观念。这种观念变迁的社会动因是基本交易结构的形成和交易实质化之间的平衡,它要求物权法和债法之间存在多元化的关联以及相应的规则更新。物权法和债法以及物权和债权的绝对区隔被击破,但物权法作为私法体系的独立组成部分这一点仍可被维持。
  • “吴梅案”与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷
  • 基于对现行法的严格解释,“吴梅案”中确认的规则只是对“二审期间达成的和解协议是否可以阻碍生效一审判决的执行”问题作出了否定回答,并未将民事诉讼法第230条的效力扩张到二审和解协议。对“被告履行和解协议后原告申请继续执行原生效判决”的案件,应当允许继续执行。此种规则可以拓展到其他判决后和解的处理。执行中的和解异议不能纳入执行异议中处理。如果允许被执行人另行起诉,可能会带来新判决与原执行行为的冲突问题。对此,现行法尚无法解决。
  • 检察机关办案方式的适度司法化改革
  • 检察机关“生于司法,却无往不在行政之中”。检察机关的性质、职能与其“三级审批制”的行政性办案方式长期存在突出矛盾,因此需要推进适度司法化的改革。2012年刑事诉讼法修改,从逮捕程序改革、司法救济权赋予,到简易程序出庭和法律监督任务的加重,使检察机关办案方式适度司法化成为更迫切的课题。目前虽然存在检察机关自身素质、体制逻辑、外部配合等内外障碍,但仍可能为其创造一定的运行空间和条件。适度司法化改革主要体现于组织性措施和程序性措施两个方面,包括确认骨干检察官的相对独立性,塑造一线责任主体;由不同业务方向的办案组群,形成“多点式办案单元”和“扁平化”管理模式;建立主任检察官制度,促进分类管理和检察官职务体系的合理构成;区别不同业务性质和需要,引进对审听证程序要素,建构审前程序的弹劾制构造。
  • 国家图书馆周字51号文书辨疑与唐格复原
  • 自刘俊文先生提出中国国家图书馆善本部所藏周字51号文书为《开元职方格》残卷以来,学术界长期将这一观点奉为通说。但比对文书内容与形式并分析唐代相关史实可知,该文书只是开元时期西州都督府辖区的一件下行牒文书,并非唐格。将这件文书从唐格残卷中剔除,有助于进一步确认唐格的编修体例、特征及性质,推动唐格的复原和研究工作。
  • 《法学研究》注释体例
  • 一、一般规定(一)文中注释采用脚注,全文连续注码,注码放标点之后。(二)稿件作者通常仅标明所在单位及技术职务。项目成果保留项目名称及编号。一般的感谢语酌情删减。(三)非直接引用原文的,注释前加“参见”。非引自原始出处的,注释前加“转引自”。
  • 《法学研究》封面
      2013年
    • 01

    主办单位:中国社会科学院法学研究所

    社  长:张广兴

    主  编:梁慧星

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