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文献检索:
  • 论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角
  • 从法律方法的角度看法律适用是一个关于“法律是什么”的认识理性,而法律适用中法律渊源内部冲突的解决是一个“如何实现法律”的技艺理性。从两者的关系上看,认识“法律是什么”是“如何实现法律”的起点,“法律是什么”也仰赖于“法律如何实现”。
  • 论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权
  • 营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利。纵观各国宪法,在营业权的表达方式上,有自由权吸收方式、经济与财产自由包含方式、职业选择自由概括方式和营业自由表达方式等不同模式,在具体的立法体例上有宪法序言或总则宣示式、经济政策性原则条款式、公民基本权利条款列举式、总则宣示与公民权利列举相结合的模式等不同范式。因此,尽快把“营业权”(或“营业自由”)或视为公民的基本权利,或视为一项基本国策,或作为一项基本的经济原则,载入我国宪法,是今后宪法修改和人权保障的重要课题。
  • 高校校规的违宪审查问题
  • 我国高校虽然不具有行政机关的资格,但法律赋予它行使一定的行政管理权,所以,我国高校校规是一种自治规章,属于抽象行政行为。大学生是国家的普通公民,享有宪法规定的权利,但现行司法体制在处理高校校规侵犯大学生宪法权利的行为时存在许多缺憾。为使高校管理法治化,高校校规必须接受违宪审查。法院在审查校规合宪性时应遵循一些原则,诸如法层级效力规则、校规合宪性推定规则、禁止歧视对等规则等。
  • 论民法个人人格构造中的伦理与技术
  • 近、现代民法的个人人格,是在伦理基础之上的法律技术的产物。罗马法将“身份”作为生物人与法律人的连接点,形成了“界定适格者并使其成为法律主体”的人格塑造技术,并延续至今。法国法以自然法观念上的“理性”作为实定法中的人的依据。德国法在人的伦理属性基础之上,建立起“权利能力”的概念,实现了法律人的依据由伦理到实定法规则的转变。近代民法所开创的“抽象人格”技术,在今天剧变的社会环境下,仍然具有生命力。
  • 再看人格权
  • 在现代民法理论上,人格与人格权两者具有不同的含义,在概念体系中,它们分处不同层次;人格权并非仅仅是宪法权利,它同样也是一种私权;在现代民法体系中,一般人格权并不能替代各种具体人格权;法人无人格权。
  • 姓名权本质变革论
  • 单纯认定姓名权是人格权观点存在的缺陷。姓名的社会功能决定了姓名权的本质。等级社会中的姓名具有表明等级关系的功能,姓名可以成为身份权的客体。在市场经济条件下,姓名用于体现社会评价和指代特殊事物,姓名因此分别成为人格权和财产权的客体。先占理论、功利主义理论和人格理论可以成为作为财产权的姓名权的理论基础。
  • 为什么“需要”干预?
  • 经济法是调整需要由公权干预的经济关系的法律规范。作为“治病”之法,要求干预机构及经济法学者正视市场体制中的病,不同情形和不同阶段下会产生不同种类的病及不同程度的病情,这对治病对策的要求是不同的。这使经济法呈现出“变化性”的主要特征,这种变化不仅表现为具体制度的变化,还可能表现为深层的经济法理念的变化。经济法作为后起之法,与前法的衔接是其责任,而衔接区域并非固定,它的动态性导致公权干预范围、方式、程度的变迁。需要干预论中“需要”一词的采用既能因此基于“干预”一词而对经济法的范畴作出必要的修正,又能动态地使经济法回应经济和社会情势的变迁,还可凸显经济法创立和变迁时尤其需要的法经济学工具的重要性。
  • 法学体系中存在中义的“社会法”吗?——“社会法”语词使用之确定化设想
  • 我国学者近十年来在法学体系研究中,所使用的“社会法”语词可以归类为狭义、中义、广义和泛义四种。我国法律体系中也使用了中义社会法的概念。法学体系与法律体系存在着辩证关系。为了在社会法研究中解除困惑、方便使用,建议将这些相关语词统一为“社会保障法”、“社会法”、“社会法域”和“社会中的法”。
  • 生物技术对专利制度的挑战与中国专利法修改探讨
  • 蓬勃发展的现代生物技术已对传统专利制度形成了挑战。美国率先对基因、转基因技术授予专利,欧盟随之对生物技术发明出台法律保护指令,中国虽早有水稻等基因技术产品的发明与大面积种植,却在2001年修订的专利法中回避了生物技术发明的可专利性,使生物技术陷入努力开发但得不到充分法律保护的窘境。因此,阐明生物技术对专利制度的挑战,比较欧盟立法,探讨中国生物技术专利保护对生物技术发展的影响,及生物技术专利的国际合法性,对中国专利法修改提出意见,当前亟具意义。
  • 行政声明异议制度研究
  • 行政声明异议制度作为一个法律制度其价值是十分明显的,其实体上的价值包括对行政相对人权益的保护和对行政机关行政权威的维护两个方面。其程序上的价值是使行政救济制度有了最为方便的救济程序,是对整个救济程序的一个补充,且使原来类似于或者归属于司法程序的救济程序行政化,既补充了司法程序的不足,又对行政程序概念进行了适当延伸。行政声明异议的主体是行政相对人,对象是行政主体,标的是未进入实质阶段的行政行为。目前我国行政程序法和行政实体法尚无这一制度的规定,所以,应对我国设立行政声明异议制度的相关问题,尤其是技术问题予以探讨,以求我国行政救济制度的完善。
  • 环境侵权诉讼中的举证责任分配
  • 环境民事侵权责任以无过错为一般归责原则。如何预置相应的举证责任分配规则,通过决定败诉风险的承担者,将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配,以确实保护受害人的合法权益,是保护环境民事权利的关键所在。环境民事诉讼从保护原告人的利益出发,需要为受害人特别设定证明标准,该标准并非民事证据法上的一般盖然性,而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准。在此思想指导下,围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。
  • 论提单首要条款的性质和效力
  • 提单的首要条款是指明提单特定事项受某公约或某国家特定国内法支配的条款,从性质上讲,就是法律适用条款。提单首要条款与提单一般法律适用条款地位相同,如果提单中这两类条款同时存在,且规定不同,则可考虑采用“分割适用互相补充法”或“重叠适用和谐解释法”。提单首要条款有效与否关键是要经过法院地国法官所认定的内国的具有绝对效力的强行法的考验。
  • 反思帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式
  • 美国学者帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式对我国的理论研究和立法实践都产生了深远的影响。但帕卡的学说还是有不足之处:忽视了被害人的存在,也没有意识到对犯罪除了运用国家的刑罚权外,还有大量的私力救济以及官方的非正式惩罚与预防行为;在诉讼模式与具体制度的设计上,犯罪控制模式与正当程序模式学说过于强调了二者之间的对抗,而没有注意其相互统一和兼容之处。帕卡学说对我国的启示体现在:学界过于强调了职权主义与当事人主义之间的差异,对它们在侦查制度上共同之处的研究失之准确;刑事诉讼法的再修改应该以职权主义模式为主,适当借鉴英美当事人主义中的合理因素;对犯罪嫌疑人、被告人与被害人的利益应该同等尊重,保障被害人参与诉讼过程并影响判决结果的权利。
  • 俄罗斯现行刑法的人权保障——以宪法和国际法为依据的人权价值取向及其规范表现
  • 俄罗斯现行刑法以俄罗斯联邦宪法和公认的国际法准则和规范为依据,确立了优先保护人权的刑法价值取向,并通过规定合法性原则,构建遏制、处罚侵害人的权利和自由行为的刑法制度和规范,给予犯罪人人道待遇,以及将反人类和平与安全国际犯罪纳入国内立法,实现刑法人权保障的基本价值取向。
  • 论我国反垄断执法机构的设置——对现行设计方案的质疑
  • 反垄断执法机构的科学设置,事关反垄断法的命运,其重要性是显而易见的。发达国家和地区的反垄断法在对该机构的性质定位、职能设置、程序安排诸方面都进行了周密的设计,赋予该机构显要的地位和超强的权力,以保障其执法的有效性。我国的特殊国情决定了我国反垄断法的主要使命将是如何消除和防范行政垄断,其斗争将是异常惨烈的。反垄断执法机构也将经受严峻考验。反垄断法讨论稿设计的反垄断执法机构设置方案,存在着严重缺陷,据此而行,反垄断法实施的效果是令人疑虑的。我国反垄断执法机构的设计必须废弃作为现有行政机关下属机构的思路,凸现其权威性、独立性和专业性。
  • 走近“陕派律学”
  • “陕派律学”虽然形成于清末,但事实上,陕籍人士任职刑部由清初即代不乏人,可以说源远流长。陕派律学的主要代表人物一般都出身科举,由于任职西曹,究心于传统律学,取得骄人的学术成就,成为传统律学最后的高峰。不但如此,陕派律学代表人物在长期司法实践中,秉承了求真务实、重视民瘼的特点,在司法审判中表现出“公正”、“抗直”的优秀品质,不畏权势,公正执法。
  • 《法律科学:西北政法学院学报》封面
      2010年
    • 01