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文献检索:
  • 论“理想言谈情境”下的行政参与制度
  • 现代法治原则之下,为实现行政参与权利的充分、有效实现,最佳做法是为利害关系人参与行政过程营造一种“理想言谈情境”。“理想言谈情境”强调参与的平等性和参与后意见表达的自由性,由此,“理想言谈情境”下的行政参与应同时满足“在场性”和“参与实效”两项标准。前者可通过“听证”和“陈述及申辩”权的维护得以实现;后者的实现则有赖于“程序性权利”、行政公开、“禁止片面接触”原则的落实和相关配套制度的构建与完善。同时,还应对行政参与瑕疵采取“差序格局”式的司法审查及处理措施,以设定维护“理想言谈情境”的最后一道防线。
  • 清白与信任:乡土治理安排的信息经济学解读
  • 在“民间法”的分析框架中,源于“地方性知识”和执行费用的比较优势,讲求实质理性的乡土社会规范以及相配套的非正式社会控制总是可欲的。但是,发生于中原农村的一起因欠条引发的欠款之争,进而在乡村舆论下衍生为自杀悲剧的人命纠纷却表明:由习俗、惯例承载的乡土治理安排并不必然能够保证人们日常交往行为的基本可预见性,甚至会导致比规则治理的普适化之弊更为沉重的机会成本;形式理性及由国家财政能力支持的正式社会控制同样是获得乡村生活确定性的内生要素。
  • 刑法学:向死而生
  • 中国刑法学已经走过了60年的坎坷历程,随着法治的兴废而沉浮。改革开放30年来,中国的刑法学研究得到了长足的发展。目前,中国刑法学面临着知识转型的问题。本文采用描述性的手法、反思性的评论、前瞻性的视野,对中国60午的刑法史进行了回顾,是作者对中国刑法学术史考察的开篇之作。
  • 明清时期的“依法裁判”:一个伪问题?
  • 明清时期的司法实践,既非简单的“法律裁决”,也非纯粹的“情理裁决”,而是由诸多原因导致了二者之间的紧张和融合,最终以“情法两尽”为目标和理想。通过辨析法律表达和解读司法案件可以发现,从类型角度来看,明清时期的司法属于“情法两尽”的裁决模式;就局部而言,司法官员在审理某些案件时,确实存在严格“依法裁决”的现象。据此,我们并不能将明清中国的“依法裁决”视作一个“伪问题”。
  • 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择
  • 最高人民法院创制公共政策有司法解释、司法文件、典型案例和司法审查四种形式,司法解释的存在曾经有其重要的意义,但这种立法化的司法解释也产生了许多弊端。作为将全国法官组织起来重要手段的司法文件,存在着一些潜在的问题。虽然存在着理论解释上的障碍,但在实践中最高人民法院公布的典型案例却实际上在发挥作用。由于我国司法审查的范围被限定在狭窄的对行政机关行为合法性的审查之内,所以其作用非常有限。在进行完善的前提下,案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。
  • “司法能动”在中国的展开
  • 原教旨意义上的“司法能动”的核心指的是司法裁判过程中的“立法性”司法。中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的,大多数人根据自己的理解进行了阐发,其中不乏添附、歪曲之界说,甚至以讹传讹之谬误。能动司法在中国的展开,既存在理论根基不足之缺陷,又面临着司法职业化和司法能动化相冲突的尖锐矛盾。但转型社会的现实,又要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。虽然存在诸多不足,司法能动的倡导者提出的问题依然是值得人们认真对待的。
  • 刑法中的类型思维之提倡
  • 类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式,具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上,类型化应是我国将来的刑事立法发展方向;在刑法适用中,合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域,标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式,意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新,并带来了对禁止类推解释原则的深思。
  • 后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础
  • 农地权利体系是以集体土地所有权为基础,派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,地役权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权的权利体系。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等保障农地权利实现的权利。各项农地权利的运行机理以及法律救济有其内在的特点和规律。
  • 论侵害人不明的大规模产品侵权责任:以市场份额责任为中心
  • 对侵害人不明的大规模产品侵权,美国司法界使用市场份额责任对受害人加以救济,通过历史和理论的分析,可以发现所谓市场份额责任实际上是择一责任的原告在无法起诉所有被告情况下的一种特别处理而已。而择一责任则与大陆法系语境中的共同危险行为有着很大程度上的同一性。那么在承认后者的我国存在着市场份额理论一定的适用空间。
  • “冲突法理论”论纲
  • “冲突法理论”应当被理解为对于“为何适用外国法”做出解释的理论,而关于“如何适用外国法”的理论则毋宁属于“冲突法中的理论”。“冲突法理论”的生成基础落实于多元私法体系共存的实在界存在以及观念界中理性的反思品质之上。并且,其赖以生成的实在界基础作为影响因素而言时,就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“冲突法理论”是关于整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,而这种互动的出发点和归宿,就在于解释关于冲突法体系的根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责。
  • 过犹未及:保护被害人诉讼权利之反思
  • 目前,虽然适度保护被害人诉讼权利确有必要,但是国内学界主流的学术观点过于强化了对被害人诉讼权利的保护。因为无论是从西方国家兴起的被害人权利保护运动之后的立法动态、刑事诉讼的本质及其基本法理,还是从立法与司法实践中的具体作法来看,对被害人诉讼权利的保护只能限定在物质补偿权与知情权等方面,否则就是过犹未及。
  • 准不动产的物权变动要件——《物权法》第24条及相关条款的解释与完善
  • 通过对《物权法》第24条及相关条款进行文义解释与逻辑解释可知,准不动产物权(抵押权除外)的设立与转让实行“交付生效+登记对抗”的规范模式。这种模式存在一定的缺陷,而且导致善意取得构成要件的解释结论限制了准不动产善意取得制度的适用范围。将来把《物权法》编入民法典时,应当对第24条、106条进行相应的修改。
  • 证据法定与法定证据——兼对我国《民诉法》第63条之检讨
  • 在大陆法系民事诉讼中,为确保事实认定过程的客观及公正,法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象,严格遵循直接原则并保障当事人的在场权,此即证据法定的要求或意义所在。与此相应,其民诉立法乃依证据调查方式之不同,确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求,但关于法定证据类型的确立并不科学,突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范,亟待修正。
  • 司法鉴定制度改革的逻辑反思与路径探究
  • 司法制度改革是以消解影响司法公正的体制性因素作为逻辑进路的。然而,这些消极性的体制性因素在司法鉴定制度改革过程中并未因改革而消退,法律所型构的目标不仅没有达到,而改革的成果又被改革中出现的新问题所遮蔽,致使司法鉴定制度的改革陷入了治丝益棼的窘境。因此,有必要对司法鉴定制度改革的原有逻辑进路进行反思,从中寻找出能够保障司法鉴定可靠性和可信性的路径,保障接续而来制度本身的改革以及其他制度改革得以顺利进行。
  • 涉网知识产权案件管辖权的确定
  • 与传统知识产权争议相比较而言,受案法院在实现涉网知识产权案件场所化并进而确定管辖权的过程中,因为案件当事人身份地位及行为地点之认定上的困难而面临着更多的疑问,特别是侵权行为地与权利来源国等用以确定知识产权争议管辖权的主要依据,在网络技术背景下的适用不可避免地存在着某种程度的或然性。由此诸如滑动标准、针对性标准等那些既能在一定程度上反应网络技术特色,又能顾及当事人行为取舍及主观能动性的标准不断注入到涉网知识产权争议案件管辖权的确定之中。
  • 商业银行社会责任的兴起及其督促机制的完善
  • 伴随着商业银行社会责任运动的全球兴起,我国商业银行践行社会责任的问题也引起政府相关部门、行业组织以及社会大众的关注。在这种情势下,国内银行纷纷采取行动回应这个问题。不过,从实践来看,在这场已略显“喧嚣”的国内商业银行社会责任运动中,“督促机制”所存在的缺陷始终制约着运动的实际效果。为此,建立“硬法”与“软法”并施、外部督促力量与内控督促制度相结合的“督促机制”是提升国内商业银行践行社会责任之效果的重要方面。
  • 李少伟教授
  • 李少伟,1961年出生,陕西凤翔人。1985年毕业于西北政法学院哲学专业,获哲学学士学位;1990年毕业于中国政法大学法学专业,获法学第二学士学位;在读博士研究生。西北政法大学教授,民商法学院院长,民商法学硕士研究生导师组副组长,私法文化与法典化研究中心(所)主任(所长)。兼任中国法学会民法学研究会理事、
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  • 《法律科学:西北政法学院学报》封面
      2010年
    • 01