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文献检索:
  • 稿约
  • 《法律科学》是西北政法大学主办的学术性刊物,面向国内外公开发行,热诚欢迎法学研究人员、法学院系师生、司法工作者及法学爱好者惠寄优秀稿件。
  • 刚性维权与动态维稳——“权利本位说”在维稳时代所遭遇的挑战
  • 上世纪90年代,在"对抗正义观"的笼罩和驱动下,作为中国法学研究的主流理论,"权利本位说"实际促成了法律实践中的刚性维权机制。然而,刚性维权机制无法有效面对"维护社会安定团结"的要求。本世纪以来,建立在"动态维稳"话语之上的法律实践逐渐替代刚性维权机制,"调解"的复兴与"能动司法"的提出展现了这一趋势。在社会现实面前,"权利本位说"必须进行重构。
  • 论非基本权利的宪法保护
  • 以宪法文本是否加以列举作为基本权利与非基本权利的区分标准不利于宪法权利保护功能的实现,非基本权利与基本权利的二元划分未能准确揭示权利发展的动态过程。基于宪法权利保护的一体化原则,非基本权利亦应得到宪法的有效保护,宪法对非基本权利的保护具有必要性与可行性。非基本权利的宪法保护应当遵循最大限度保护原则和及时性原则,宪法解释和宪法修改是非基本权利宪法保护的可行途径。
  • 法律之道:在确定性与灵活性之间
  • 一方面,人们对法律的确定性抱有极大的期待,希望以此获得共同生活秩序的安宁;而另一方面,在法律的制度实践中,人们也始终追求着法律的灵活性,以实现公平正义。这不仅是法律自身发展的历史图像,而且也是人类的法律思想成长的历史图像。在确定性需求与灵活性需求的不断碰撞和妥协中,人类社会的法律制度中普遍形成了一种可以应对社会生活复杂性与变化性的"适应性机制"。
  • “泛法制主义”的困境与救赎
  • 中国社会的文化惯性导致了从传统"泛道德主义"的乌托邦走向了"泛法治主义"新的乌托邦,对法制的过分依赖与迷信使得法律职业伦理与社会公理渐行渐远。法律职业伦理面临着路径选择的难题,法治社会无法离开社会伦理的支撑与制约,从小众化回归以社会公理为表征的大众社会伦理,强化法律职业伦理的教养与修养,是法律职业伦理的恰当选择。
  • 捍卫法条主义
  • 在中国语境中,法条主义俨然是一个充满"贬义"指称的"稻草人"概念,但这一指称概念是由反法条主义在一种"自我想象性"的立场上"型塑"出来的。在西方,人们在对待法条主义的"是"与"非"问题上从来就没有达成过任何"共识性"的认识。在当下的中国,尽管人们都在极力地批判法条主义,但这种处于"穷途末路"的法条主义却是需要我们予以坚决捍卫的。法条主义所处的"穷途末路"困境恰恰说明了中国法律学研究的贫困,努力推进对中国"法条"的法律学研究是中国法条主义肩负的社会责任。
  • 主体间型立法的概念及其意义
  • 主体间型立法是在自主型立法与压力型立法的基础上形成的。其内涵包括立法代表之间的立法辩论、立法与"立法性"司法之间、与公民直接立法权之间,以及与行政立法之间的交互作用。主体间型立法对于维护法律的安定性、扩展立法的信息来源、填补成文法的漏洞,以及构建权利信任权力的和谐社会,具有重要的意义。
  • 法条竞合的学术演进——一个学术史的考察
  • 法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题,对于正确地解释立法以及正确地适用法条都起到了重要的作用。法条竞合从概念引入到本土化,经历了一个逐渐的学术演变进程,这也是我国刑法学术成长的过程。法条竞合理论讨论中涉及的重法优于轻法等原则的理解与适用,无不与罪刑法定原则相关。可以说,法条竞合的学术史恰是我国刑法理论发展的一个缩影。
  • 论侵权法中的抗辩事由
  • 侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据,与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。抗辩事由是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。侵权法中的抗辩事由具有独立性、派生性与例外性。如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程,则无法从中派生出具有相对独立性的抗辩事由。由此决定,外来原因虽在无过错责任中存在较为广泛的适用空间,但在过错责任中不构成独立的抗辩事由。
  • 论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角
  • 《民法通则》规定的四种法人类型来源于我国单位体制中的单位类型,并非基于公法人与私法人相区分的法律原理。因此,这种私法人的类型化混淆了公法人、公法组织与私法人,缺陷甚多。根据公法人理论,应该将机关、事业单位和几类社会团体法人定位为公法人或公法组织。而未来民法典中的私法人则应分为营利法人和非营利法人两大类型,前者包括公司和非公司企业法人,后者则包括由私人组成的社会团体法人和捐助法人。
  • 论刑法中的扒窃——对《刑法修正案(八)》的分析与解读
  • 扒窃是指行为人以非法占有为目的,在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。《刑法修正案(八)》对盗窃罪的修改,即"……或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……"因顿号的使用而容易产生歧义。对此应理解为"扒窃"行为是与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃相并列的一种单独构成盗窃罪的条件,而不是仅将"携带凶器扒窃"的行为入罪化。扒窃行为区别于一般盗窃行为的特征:一是发生在公共场所;二是窃取的是"随身携带"的财物。这两个特征使扒窃行为的社会危害性程度超出了普通盗窃行为,而有了单独入罪的必要性与合理性。
  • 携带凶器盗窃的刑法解析——对《刑法修正案(八)》的解读
  • 《刑法修正案(八)》中新增了携带凶器盗窃按基本刑档处罚的条款。立法的规范目的在保障人权与保护法益中显然更为注重后者,即在侵害财产之外,因携带凶器盗窃可能对人身权利造成侵害,而将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态,但不能因它对人身造成的侵害危险,而将其认定为危险犯。携带凶器盗窃属于行为犯,依然是对财产的犯罪。应当在行为犯的框架下,判断携带凶器盗窃的未遂形态,并严格界定携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的法条关系。
  • 累犯的前提条件:犯罪还是刑罚?——对《刑法修正案(八)》第6条的解读
  • 《刑法修正案(八)》第6条的用语特征能引发我们反思通说对累犯前提的界定。通过语义分析,《刑法》第65条的"但书"仅对后罪起限制作用。从实质层面分析,主观恶性、人身危险性都不是累犯的本质特征,累犯的本质在于行为人的自由刑钝感。因此,累犯前提条件的重心是受刑的经历,累犯并不关心前罪的罪责类型与主体年龄。作为过失犯罪或未成年人犯罪结果的刑罚执行,也可以作为累犯的前提。
  • 行政附款行为属性三论
  • 行政附款行为的属性规定能够为辨识行政附款现象提供丈量的基准,同时也是解决行政附款的可容许性问题的前提,更为合理规制行政附款行为所必需。通过分析行政自由裁量与羁束行政行为、授益行政行为与负担行政行为、主行政行为与从行政行为等几种行政行为分类与行政附款行为之间的关系,可以明确行政附款行为应当指涉哪些行政活动或行为,并进而为各类情形下行政附款行为的判定提供较为清晰的理论框架。
  • 论合同生效要件之证明责任分配
  • 民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的"一般生效要件",并无"符合"与否的问题,而只有"违反"如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为"效力阻却要件",交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之"生效要件"作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。
  • 标准化中的专利挟持问题研究
  • 标准制度与专利制度具有对立统一性,标准中的知识产权问题越来越复杂,专利挟持是标准与专利融合过程中最为根本的问题。专利挟持有多种表现形式,在美国就有不当披露专利信息,违反FRAND原则,违背前手承诺实施不正当竞争行为等里程碑式的判例。因此,应完善标准制定机构的自律监管机制,即事先披露原则,通过相对确定的FRAND原则,在法律诉讼程序之外建立可选择的ADR纠纷解决机制;由专利权人通过许可协议方式进行交叉许可,以市场为导向建立专利池;用反垄断法规制标准化中专利挟持。
  • 论法院调解保密原则
  • 调解保密性是现代社会法院调解程序发展的内在要求。调解保密性包括调解程序保密性和调解信息保密性。我国关于调解保密性的规定主要关注调解程序的保密性,但调解保密性更要求调解信息保密性。明确调解信息保密性的含义,合理规制"调解保密信息"的范围,建构多元化的调解保密适用方式,是多元化纠纷解决机制稳健运行的重要前提。
  • 国际投资仲裁中的社会利益保护
  • 传统国际投资仲裁无论在程序安排还是价值取向上都倾向于偏袒外国私人投资者的经济利益,而对于东道国社会利益的保护则是缺乏的。由于东道国在推动经济与社会发展的同时,不仅仅考虑的是经济利益,也需要考虑某些社会利益或者社会价值的需求,因此在国际投资争端仲裁中,应当重视保护东道国的社会利益。在晚近的投资仲裁程序与实践中,保护东道国的社会公共利益的趋势在不断增强。
  • 论人身权侵权获益赔偿的性质、功能与适用
  • 学界通常认为获益赔偿是损害赔偿的一种计算方法,体现的是"填平"理念,而《侵权责任法》第20条确定的人身权侵权获益赔偿与损害赔偿的理念不符,其功能也绝不仅仅是填平,而更多地体现了威慑、剥夺不当得利以及保护人身权支配性。获益赔偿的适用独立于损害赔偿、不当得利与不法无因管理,也不应要求被害人必须证明损害;获益赔偿应只适用于故意行为;法律应当允许在获益计算时扣除可变成本,但对扣除项目应作严格限定。
  • 不动产登记簿错误之类型与更正登记
  • 不动产登记簿错误可以分为权利事项错误与非权利事项错误。权利事项错误意味着登记簿上对不动产物权的归属和内容的记载不正确,而非权利事项错误则是指那些不涉及物权归属和内容的登记簿错误。二者在是否会对物权构成妨害、是否导致善意取得以及更正登记的程序上完全不同。我国《物权法》第19条区分了这两类错误,并确立了不同的更正程序与要件。当不动产登记簿上存在权利事项错误时,应由利害关系人行使更正请求权请求登记簿记载的权利人同意更正。如果权利人拒绝的,更正请求权人应诉请法院或仲裁委员会解决该民事争议。原则上,只有法院、仲裁委员会的生效法律文书才属于证明登记确有错误的证据,登记机构才能据此进行更正登记。但是,对于非权利事项错误,权利人可以通过提供证据证明登记确有错误而申请更正登记,登记机构也可以依职权进行更正登记。
  • 我国自然遗产保护立法的困境与出路
  • 随着时代的发展,自然遗产保护的国内立法呈现出许多问题,集中地表现在自然遗产界定标准的扩大化、管理体制的选择、中央与地方立法权的冲突、立法模式困境,以及法律责任的弱化。《中华人民共和国自然遗产保护法(征求意见稿)》的审议正在进行中,借鉴他国立法经验,克服现有国内立法的不足,具有重要的意义和价值。
  • 论治法与治人——中国古代的治国方略
  • 治法与治人是中国古代治国理政的方法、谋略与措施。中国古代政治家、思想家在长期的实践中,形成了治法为本,治人为用,二者相辅相成,综合治理国家的经验和智慧,不仅在古代发挥了重要效用,对今天也有借鉴意义。
  • 清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位
  • 清末民初商品经济的发展、民间家族势力的拓展以及国家政权的更替,使得民俗习惯成为社会生活与法律调整中不可或缺的组成部分;其间,国家机构开展了两次全国性的民商事习惯调查运动,反映了统治者对民商事习惯的立法和司法价值的基本认同;民初的司法机关积极援用民俗习惯进行审判活动,为后世留下了诸多有益的历史经验;社会生活中形成了广泛关注风俗民情,尊重本土资源的文化氛围。不过,相对于政治国家强势的权力构造及"法律形式主义"体制,民俗习惯在政治与社会生活中,总体还处于比较弱势的地位。
  • 设计未来:中国发展与知识产权
  • 中国未来的发展,离不开知识产权事业的发展。知识产权战略是建设创新型国家的制度支撑。中国知识产权战略的实施,应着力于"中国创造"、"中国创意"、"中国形象"的发展目标,即实施专利战略、提高国家科技竞争力,实施版权战略、增强国家文化软实力,实施商标战略、提升国家品牌影响力。
  • 修身已具圣人骨,著论堪为百世师——沉痛悼念恩师马克昌先生
  • 文星西坠,日月失光;斯人远逝,彪炳洪荒。珞珈有情,寄我哀伤;东湖聚泪,共我怀藏。
  • 许志教授
  • 许志,男,汉族,1966年9月出生,内蒙古赤峰人,法学教授、公安学院副院长、“现代刑事侦查研究所”副所长、侦查学硕士研究生导师组负责人,西北政法大学司法鉴定中心兼职司法鉴定人(刑事科学技术),陕西省西安市碑林区人民法院专家咨询委员会委员,中国法学会会员等。2006年12月被评为“西北政法大学优秀师德先进个人”,2010年7月被评为“西北政法大学青年教学名师”,2011年4月被评为“陕西省优秀中青年法学家”。
  • 稿约
    [人权与法制]
    刚性维权与动态维稳——“权利本位说”在维稳时代所遭遇的挑战(吕明)
    论非基本权利的宪法保护(潘爱国)
    [法律思维与法律方法]
    法律之道:在确定性与灵活性之间(周少华)
    “泛法制主义”的困境与救赎(丁英华)
    捍卫法条主义(王国龙)
    主体间型立法的概念及其意义(葛先园)
    [部门法理学]
    法条竞合的学术演进——一个学术史的考察(陈兴良)
    论侵权法中的抗辩事由(冯珏)
    论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角(崔拴林)
    [法律制度探微]
    论刑法中的扒窃——对《刑法修正案(八)》的分析与解读(陈家林)
    携带凶器盗窃的刑法解析——对《刑法修正案(八)》的解读(周啸天)
    累犯的前提条件:犯罪还是刑罚?——对《刑法修正案(八)》第6条的解读(陈金林)
    行政附款行为属性三论(王麟)
    论合同生效要件之证明责任分配(胡东海)
    标准化中的专利挟持问题研究(丁道勤[1] 杨晓娇[2])
    论法院调解保密原则(肖建华[1] 唐玉富[2])
    国际投资仲裁中的社会利益保护(李武健)
    论人身权侵权获益赔偿的性质、功能与适用(孙良国)
    [立法研究]
    不动产登记簿错误之类型与更正登记(程啸)
    我国自然遗产保护立法的困境与出路(马明飞)
    [长安法史]
    论治法与治人——中国古代的治国方略(张晋藩)
    清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位(眭鸿明)
    [特稿]
    设计未来:中国发展与知识产权(吴汉东)

    修身已具圣人骨,著论堪为百世师——沉痛悼念恩师马克昌先生(贾宇)
    许志教授
    《法律科学:西北政法学院学报》封面
      2010年
    • 01

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