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  • Crime Control,Rights of the Accused,and Policing Reform 下载全文
  • 电子商务立法问题引论 下载全文
  • 网络时代的隐私权刍议 下载全文
  • 行政处罚概念辩析 下载全文
  • 行政行为的成立及生效探析 下载全文
  • 法律行为的成立和生效问题,在法理上和实践中是两个极其重要却如此不同的制度构建,其适用规则和法律后果殊异。民事法律行为的成立和生效问题就是如此,为学界广泛讨论和关注。然而,在行政法领域,由于我国行政法治化起步晚,历程短,行政法学研究尚未深入的缘故,有关行政行为的成立和生效的问题的研究,没有引起足够的重视。例如,有的教科书中对该问题的阐述尚付阙如①,有的对行政行为的成立、生效和合法三个不同的问题混为一谈。学理上语焉不详的混乱②,必然导致理论无法回应实践的发展,最终难免造成制度层面的缺陷。基于此种认识,笔者认为,深入探析行政行为的成立和生效问题,实属必要。
  • 论行政重复处理行为 下载全文
  • “行政重复处理行为”一词其根源可以追溯到德国法上的WiederhedendeVerfuegung,我国台湾行政法学界将之引进后称之为“重复处置”或“重复处分”。但在我国大陆行政法学中,却一直不存在这样一概念,直至在最近颁布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政论法>若干问题的解释》①(因其共有98条,故以下简称《98条解释》)中,第1条第2款第5项出现了“重复处理行为”这个概念。②这种情况实际上便得立法规定走在了理论研究的前面。但是究竟什么是行政重复处理行为? 在实际中应该怎样把握这个司法解释?现实确实亟待我们从理论上作出阐释和说明。
  • 论法律原则在司法中的重要性 下载全文
  • 成文法的诞生既标志着人类法律技术的进步与成熟,在一定意义上也反映了其局限性。由于社会生活的复杂性和延续性,有限理性设计的成文法律不可能预见到所有可能发生的法律问题。因此,法官在遇到既没有法律明文规定,也不能从先例中找到断案的依据的困难案件时,如何作出合理的判决成了一件富有挑战性并有可能成为一项开创性的工作。①早期的亚里士多德曾提出用衡平的方法即“当法律因其一般性而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”来解决这一难题。②同时他还强调,如果说具体法律在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下是不能改变的,都必须加以遵守和执行。言外之意,衡平的法律技术也只是在法律原则的限度内进行,可见法律原则在司法中占有重要地位。那么什么是法律原则?它能成为判决的依据吗?在司法中坚守法律原则又有何重大意义?本文通过这些问题试图表明:在法治社会里,司法不仅仅是适用法律规则的过程,而且是使法律原则深入人心的过程。
  • 论人身权的客体利益 下载全文
  • 《商标法》地名禁用条款刍议 下载全文
  • 《商标法》第八条的第二款规定:“悬级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名,不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。”该条款是对商标禁止使用的文字的规定这一。如果一个企业所申请注册的商标违反了这一条规定,将会遭到驳回的命运,即使获得注册也会被商标或商标评审委员会以注册水当为由予以撤销。因此,对于广大的企业来说,准确全面地把握该条的含义,有利于自己对商标的选择和注册的成功。对于广大商标代理组织来说,深刻领会该条的含义也有助于其把好商标注册的第一道关,提高商标注册代理的成功率,同时也可以减轻商标局和商标评审委员会的工作负荷。对于《商标法》第八条第二款在执法实践中的具体适用问题,法律法规没有做进一步的详细规定。国家工商行政管理局一九九五年十一月发布的《商标评审规则》对此也没有涉及。因而实践中对于涉及到该条款的商标的审查,很大程度上是由具体办案人员根据其对该条款的理解来进行的,这样难免会出现因人而异、标准不一的现象,因此有必要对这一问题以立法或行政解释的形式做出明确详细的规定。本文中作者将通过商标局和商标评审委员会多年来审查的大量商标实例的分析和研究,注探求《商标法》第八条第二款的具体含义。
  • 侦查权性质初探 下载全文
  • 对于侦查这一法律现象、价值权这种国家权力以及侦查程序这一我国刑事诉讼法规定的独立的诉讼阶段,在认识上存在基础性的矛盾。有学者对我国目前主体侦查机关--公安机关--的性质作了较客观的描述:“在我国现行司法体制中,公安机关具有行政机关和司法机关的双重性质:就行政职能而言,主要是社会的治安管理,就司法职能而言,主要是刑事案件的侦查。”①与此相应,公安机关在职司刑事案件的侦查时与人民检察院、人民法院统称为“公安司法机关”,分别行使侦查权、检察权和审判权,在刑事诉讼中“应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”负责侦查的人员被立法确认为“司法工作人员”(刑法第94条)。这种制度设计在无形中造就了这样一种认识:侦查的人员被立法确认为“司法工作人员”(刑法第94条)。这种制度设计在无形中造就了这样一种认识:侦查权是和检察权②、审判权这两种司法权并立的一种国家权力,为国家刑事司法活动所必需,因此与司法权属性相类似,地位、形象也基本相同。对于侦查、侦查权以及侦查程序的本质属性,人们往往避而不谈。由于这种认识上的漠视以及误解,现行立法体制中对侦查权缺乏必要的规制,一方面,人民法院和人民检察院作为公安机关的“配合”者和“制约”者,无从对侦查程序施以实质性的控制,“侦查监督”严重不力,范围过于狭窄;另一方面,行政立法工作中又对公安机关的刑事侦查活动敬而远之,不加统摄。③这种制度建构上的缺陷导致了(最起码是放任了)侦查权这种行政在刑事司法活动中的扩张,使我国的刑事诉讼程序长期难以从浓重的“行政”色彩中摆脱出来,实现刑事诉讼的科学化和民主化。在理论上,这种对侦查权的性质、侦查程序的定位存在的漠视和误解也严重阻碍了刑事诉讼学科基础理论的发展,这一点尤其反映在刑事诉讼法律关系、刑事诉讼职能、刑事诉讼主体、刑事诉讼构造等问题上。本文将从国家权力运行的基本规律入手,对侦查权的行政性作一论说。
  • 黑社会性质犯罪组织剖析 下载全文
  • 试论对刑法第388条的正确理解 下载全文
  • 《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人财物的,以受贿论处。”对此,理论界有两种完全对立的观点:第一种观点认为,斡旋受贿也称间接受贿,指行为人利用了自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系而收受贿赂。这种制约关系包括纵向的和横向的制约关系①。这已成为通说,笔者称之为“制约说”。第二种观点认为,斡旋受随并非行为人利用其职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系,如果存在这种制约关系,就不是斡旋受贿而是普通受贿,应直接适用《刑法》第385条,斡旋受贿仅限于行为人利用本人的身份便利②,“只要是位于国家工作人员的立场实施斡旋行为即为已足。”③笔者称之为“非制约说”。
  • 涉外商业保险的法律适用 下载全文
  • 人类从事外空活动已近半个世纪,但至今尚无一个被世界各国公认的“外层空间”定义,已没有确定空气空间和外层空间的界限的条约规范。外层空间和空气空间构成了地球以外的整个空间的两大部分。人类在空气空间的活动早在1793年就开始了,即法国的蒙特高尔费兄弟(Brothers Montgolfien)首次使轻于空气的气球飞离地面而进入城市上空①。而人类在外层空间的活动则始于1957年10月4日前苏联第一颗人造地球卫星成功发射这一具有划时代意义的历史事件,标志着人类征服宇宙的外空时代已经到来②。由于《芝加哥国际民用航空公约》只表明了国家主权及于其领陆之上的空气空间,对空气空间的范围并没有作出明确规定,相应地,外层空间的范围便无从确定。随着国家外空活动的增多,各国由于国家利益的不同,提出了各种不同主张,使外空定界问题变得日益重要和复杂起来。事实上,只要存在着国家利益,而这个界线又未确定时,就会有关于这个界线的争端,因为主权就意味着疆界,但令人遗憾的是,直到现在,各国仍未在外空定界的利益冲突中达成一致意见。定义和划界问题成为各国政府、联合国和国际科学、法学团体所关注的问题。这一问题关系到国家是否拥有空中主权,各国怎样在外层空间和平探索和利用,国家对外空资源有什么权利以及外空法律地位如何等一系列问题,这一长期悬而未决的问题是空间法赖以形成的基础。
  • 外层空间定义定界问题研究 下载全文
  • 国际人权与国家主权 下载全文
  • 从国际代理立法剖析中国外贸代理制--兼析新《合同法》对外贸代理制的变革 下载全文
  • 代理制作为对外贸易实践的一项重要制度,是实现工贸结合、优势互补、生产资源高效运转不可缺少的手段,因而为世界各国所普遍采纳。自80年代起,我国开始改变以收购制为主的进出口贸易状况,将“推行外贸代理制”作为外贸改革的主要内容之一。在1984年9月国务院批准外经贸部颁发的《关于外贸体制改革意见的报告》中,明确指出先在进口方面推行外贸代理制,其意图是“使生产企业与外贸企业之间的购销关系变为委托代理关系,把工贸双方的利益捆在一起,提高经营和开拓国际市场的能力。”1988年,外贸体制改革的方向明确为“自负盈亏、放开经营、工贸结合、推行外贸代理制,联合对外。”1992年7月,国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第12条规定,企业可以在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进出口业务,并有权参与同外商的谈判。1993年中共十四届三中全会通过的《关于建立社会上义市场经济体制若干问题的规定》中将推行外贸代理制作为外贸体制改革的主要内容。在党的十五大报告中,江泽民总书记提出“深化对外贸易体制改革,完善代理制,扩大企业外贸经营权,形成平等竞争的政策环境”。然而,尽管推行外贸代理的呼声越来越高,但在实践中外贸代理的发展极其缓慢,收效甚微。外经贸部1991年颁发的《关于对外贸易代理制的暂行规定》(以下《暂行规定》)就外贸代理中委托人和受托人的权利与义务作出了详尽的规定,但其规定的权利义务失衡,救济渠道不畅通:1994年《中华人民共和国对外贸易法》第二章第13条虽然确立了这一制度,但其规定过于原则,对代理制的范畴、责任、义务没有具体明确的规定;1999年10月1日付诸实施的《合同法》针对现行外贸代理制在立法和执法中存在的问题,突破以往的代理内涵,对外贸代理进行了突破性的规范。本文正是从国际贸易代理的立法模试着手,针对《合同法》的新规定进行利弊分析,从中外贸易代理制的差异中探析中国“入世”与完善外贸代理制的出路。
  • 对我国民事诉讼中申请再审制度的反思 下载全文
  • 试论发事审级制度与再审制度的衡平 下载全文
  • 我国民事诉讼实行两审终审制度,一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结。西方国家的民事审级制度是三审终审制,当事人对第二审法院的裁判不服的还可以向上一级法院上诉①。因此,从与三审终审的比较来看,我国的二审终审显得“瘦小”。相映成趣的是,英美法系国家没有再审的概念,大陆法系国家再审制度也比较简单,仅当事人有权启动再审程序,而我国民事再审制度却异乎寻常的“肥大”,不权当事人有权申请再审,人民法院、人民检察院都可以职权发动再审程序。这种普遍救济制度的“瘦小”与特别救济制度的“肥大”,不仅影响了视觉上的美感,更使得司法实践中存在的一些问题不能很好得到解决。在我国法律制度赖以建立的社会条件和人们的价值观念都有所改变的情况下,在司法改革的浪潮热不可挡的大前提下,检讨我国的民事审级与再审制度并借鉴当今世界主要法治国家和市场经济国家的通例来平衡二进行的关系,便极具理论和实践意义。
  • 浅论民事再审启动权 下载全文
  • 在意思自治的审判模式中,当事人平等地享有诉权,争议的任何一方都可以就自己与对方当事人的民事纠纷如何处理提出自己的主张,并有权将其具体主张提请法院进行审判,这就是当事人诉权的行使。因为诉权行使的审级不同、诉权行使的当事人不同,诉权相应地表现为不同的形态,分别为起诉权、反诉权、上诉权和申请再审权,其中,当事人的起诉权是诉权最重要、最典型的表现形态。从诉与审判的关系角度来看,无诉即无审判,“当事人诉权的行使其意义不仅是引起法院的审判,还在于它对审判有着彼此制约的关系,这种制约不限于诉讼中的某一点,事实上它存在于审判的全过程”。①再审程序虽然不是民事案件的必然程序,但它与一审、二审程序一样,都是法定的诉讼程序,虽然各自所处的完全一致的。因此,从审判权的行使须以当事人行使诉权为前提这个角度来看,再审程序启动权作为民事诉讼当事人依法享有的一项重要的诉讼权利,其在本质上与起诉权、上诉权并无二致。纠纷发生后,利割关系人不诉至法院请求国家公权力介入解决纠纷,则法院不主动依职权启动一审程序;一审裁判作出后,当事人不依法上诉的,二审程序也就无从系属;同理,在裁判生效之后,若是当事人在法定期限内没有依法申请再审,则其享有的再审启动权应视为被其放弃,此时其他主体无权启动再审程序(除非案件涉及公共利益)。
  • 日本的环境法和民事诉讼的动向 下载全文
  • 岂能“撞了白撞” 下载全文
  • 《研究生法学》封面

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