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  • “究天人之际,采西方之长”——诚为中德法学交流特刊为贺 免费阅读 下载全文
  • 《研究生法学》是由中国政法大学研究生自办的法学学术刊物。自二十多年前的创刊之日起,这本学生刊物就致力于建设一个纯粹的学术传播平台。这本刊物的性质是学生自办的,在很大的程度上保持了学术的纯粹性,在当今这个较为浮躁的学术圈里,试图维护学术共同体的纯洁性。应该说在这样一个时代,有一群年轻的学子,坚守着这一片学术的净土,实是难能可贵。我不知道这样的初衷到今天来说是否已然成功,但从我这个旁观者的角度而言,所有为这份刊物付出过心血的同学们的努力,我都看在眼里,并为之欣喜。
  • 中德法学交流特刊序语 免费阅读 下载全文
  • 《研究生法学》“中德法学交流”特刊和读者见面了!这是法大的研究生们,《研究生法学》主持者们自己筹划、组织和完成的一项颇有意义的学术性和文化性工作。这件事情本身,某种程度上已经说明了中国政法大学新一代具有国际视野、人类关怀而后学术境界的年轻法律人正在成长。张小丹同学告我其始,报之其成,欣喜欣慰之余,欣然有写数语而为之赞之趣。
  • 《研究生法学》与中国政法大学比较法学研究院中德法学交流特刊 汇通中西 蔚为大观——写在中德法学交流特刊出刊之际 免费阅读 下载全文
  • 阳春三月,百花盛开。在这个春光明媚的季节,《研究生法学》“中德法学交流特刊”与读者见面了。“中德法学交流特刊”的推出是《研究生法学》落实学校办刊定位的一种重要探索,是《研究生法学》创新办刊方式的具体实践,是《研究生法学》自觉服务于拔尖创新人才培养的切实行动。全面提升《研究生法学》的办刊水平,把它办成具有全国影响力的法学研究生精品和特色学术刊物是《研究生法学》的目标。本期特刊的推出往这一目标迈进了一步。
  • 从物之瑕疵责任的变迁看德国给付障碍法的国际化趋势 免费阅读 下载全文
  • 物之瑕疵责任可以追溯到古罗马市政官告示,它在德国债法改革之前属于民法典债法分则买卖合同中的特殊规则,作为独立于债法总则部分的一般给付障碍法而存在。这一构建在理论和实践中引起诸多问题,导致了制定法和法律实践之间的巨大鸿沟,因此它不仅受到德国国内学界和司法实务界的广泛诟病,而且也落后于国际买卖法的相关规定。2002年1月1日生效的《债法现代化法》通过引入“义务违反”和“无瑕疵给付义务”这两个源自于《联合国国际货物销售合同公约》的术语,将物之瑕疵责任纳入到一般给付障碍法之中,买卖合同中涉及物之瑕疵责任的特殊规则几乎完全消失。这一制度安排不仅解决了许多曾经存在的理论和实践问题,而且展现了德国给付障碍法的国际化趋势。
  • 论德国积极侵害债权制度的变革 免费阅读 下载全文
  • 德国旧债法的履行障碍形态是以给付不能和给付迟延为中心建构起来的,实际上忽略了作为履行障碍主要形态的积极侵害债权,虽然对此存在不同认识。这一缺陷通过法官法得以弥补,形成了不良给付、附随义务的违反及拒绝履行三种主要类型。在德国新债法中,借助统一的“义务违反”要件,积极侵害债权被成文化并纳入了一般给付障碍法中,它成为超越一切具体给付履行障碍形态的一般性的法律原则。在新债法中积极侵害债权可分为两种主要类型,即主给付义务的不良给付和附随义务的违反。我国《合同法》有类似于德国旧债法的规定,但在构成要件和法律效果上与德国法有明显不同。
  • 请求权基础的本质研究——一种基于德国学说史的考察 免费阅读 下载全文
  • 本文首先首先指出了传统哲学中本质定义的缺陷,然后依据分析哲学的进路界定了本质的定义。为了考察请求权基础的历史渊源,本文讨论了与请求权基础有密切联系的罗马法的诉,并考察了哈瑟、萨维尼有关罗马法诉的本质的观点,尤其是请求权理论的奠基者温德沙伊德的理论,力图展现出请求权基础诞生前的各派纷争。请求权基础理论诞生后,德国学界的讨论更加细化,产生了很多的理论。本文重点选取了有代表性的瓦赫、海维希的权利保护请求权理论、普兰克的实体私法请求权理论、盖普对请求权本质的结构分析、图尔的请求权理论、克吕克曼、瑙伊讷、宾德的一元论请求权理论、鲍尔的中间路线理论、亨克尔的不同请求权分界标准等理论展开讨论,指出了各派观点的贡献和不足之处。最后,在梳理学说史的基础上,结合本文所采用的本质界定,谈到了自己对请求权基础本质的看法。
  • 德国有限责任公司中债权人保护问题研究——基本概念、法律制度及改革建议 免费阅读 下载全文
  • 本文系统地介绍了德国有限责任公司法中债权人保护的历史发展、基本思想、以及各项具体法律制度,诸如注册资本金制度、资本履行与维持制度、公司管理人和公司股东的责任。尤其对2008年德国有限责任公司法改革之后,即《有限责任公司现代化及反滥用法》(MoMiG)生效之后,对于有限责任公司法中债权人保护的基本思想和各项法律制度的影响以及产生的问题进行了详细的分析解读。
  • 过错在德国给付障碍法中的位置及其发展趋势探究——兼论我国合同法的相关制度 免费阅读 下载全文
  • 违约责任归责原则,主要是关涉过错是否为承担违约责任的必备要件的问题。这一问题一直是我国民法学界的热点,在《合同法》制定的立法动议和草案讨论阶段,围绕这一问题的争论更是达到了高潮。在《德国民法典》历史嬗变过程中,过错原则在违约责任体系中的地位也发生微妙的变动并且设置了新的规则,明确违约责任的归责原则,特别是在给付障碍法中的变化及其蕴含的发展趋势,对我国合同违约归责原则的确定有很好的制度启发意义。
  • 浓妆、淡抹,还是素面朝天——以中德合同法形式的比较为视点 免费阅读 下载全文
  • 法,有形式之美和内容之美,合同的形式问题应当属于法的形式范畴,有着独特的美学视角。合同的形式自由是契约自由的有机组成部分。当今社会,合同形式问题不是应否受到限制的问题,而是在多大范围、多大程度上受到约束的问题,因为合同不仅仅是双方的合意,而且受到政府权力的浸淫,打上了政府的烙印,涂抹上了权力介入的色彩。然而,国家公权作为必要的“恶”,其四处探伸的触角必须受到限制。本文将着力从美学的视角来探讨合同形式的立法“化妆学”。
  • 欧盟遗传资源专利法保护之研究——与中国比较的视角 免费阅读 下载全文
  • 遗传资源是有别于一般自然资源的一种资源形式。它的对象具有复合性,自身及所携带的“遗传功能单位”皆具有可复制性,具有巨大的经济价值。近几十年来,发达国家在生物多样性丰富的发展中国家进行遗传资源“生物剽窃”的现象愈发严重,进行遗传资源国际立法协调的要求日益迫切。在这样的背景下,《生物多样性公约》得以缔结,标志着对生物多样性的保护进入了全球化和法律化的轨道。我国是遗传资源大国,同时也是遭受“生物剽窃”最为严重的国家之一。通过对《专利法》的第三次修订及对《专利法实施细则》和《专利审查指南》的修改,我国对《生物多样性公约》进行了较好的国内立法转化,在较短时间内构建起了相对完善的遗传资源专利法保护体系。欧洲是世界生物多样性较为丰富的地区之一,也是世界上生物技术最为发达的地区之一。欧盟及其成员国都是《生物多样性公约》的缔约方。遗传资源法律保护在欧盟的现状是:理论界讨论深入而激烈,立法谨慎而保守。但目前我国法学界对于欧盟遗传资源立法的研究尚有限。本文试图采用比较研究的方法,对欧盟及其成员国遗传资源法律保护的发展过程及现状进行梳理,以期借鉴欧盟及其成员国在遗传资源法律保护,尤其是专利法保护方面的有益经验,对我国的遗传资源法律保护制度的完善提出合理化建议。
  • 受领义务的不可合理期待性(《德国民法典》第275条第3款)——尤其是劳动合同 免费阅读 下载全文
  • 可合理期待性(Zumutbarkeit)与不可合理期待性(Unzumutbarkeit)是德国法上的一对重要概念,尽管这对概念本身具有极大不确定性。在民法领域,“合理期待性”首先可看作是((德国民法典》第242条所确立的诚信原则的必然产物。随着2002年债法改革,“合理期待性”在履行障碍法(《德国民法典》第275条)框架内获得了应用,尤其体现为第275条的第3款——因不可合理期待性债务人拒绝应亲自提供的给付。“不可合理期待性”同样在劳动法条文和联邦劳动法院的判例中获得了广泛的认可和应用,适用于对雇员劳动给付义务和雇主的部分义务的排除,比如,雇主的给付受领义务(Abnahmepflicht)。给付受领义务(Abnahmepflicht)在买卖合同、加工承揽合同中更为典型,在劳动合同中这一概念则显得相对陌生,更多称之以Beschaefligungspflicht。德国立法上对此并无明文规定,但大量法院判例和学术观点都认可,雇主不仅负有及时支付报酬这样的主给付义务,还负有保护照顾义务和其他附随义务,如,“使雇员按照约定实际就职的义务”(Beschaeftigungspflicht)——从雇员角度说,也可称之为“就职权”(Beschaeftigungsansprucho这一权益首先源自对某些特殊行业(如演员、外科医生、艺术家等)的保护,其职业活动的实际进行与职业娴熟度、工作技能改进、个人名誉提升等有着重要意义,而后更多德国学者先后从债法法理、基本法(Grundgesetz)的保护本旨等出发,论述雇员“就职权”对各个行业所具有的普遍意义,认为其涉及到雇员实现个人价值、获得职业荣誉甚至人的尊严等基本权利。但是,雇主方也并非毫无限制地被课以该义务,在德国《劳动合同法草案》中曾对例外情形有明确表述:紧急的经营原因、雇员个人原因或者因其行为产生的重大的可能导致其就职权受阻的情况。而联邦劳动法院则放弃采用过于清晰的归纳,在实践中采用了更为灵活和实用的解决方案,提出了“应予准许的事由”(billigenswerterGrtmd)可阻却雇主“使雇员按照约定实际就职的义务”成立。在具体案件的衡量中,“不可合理期待性”作为重要的标尺被采用,判断雇主该义务是否可获得免除。本文将“不可合理期待性”原则进行了系统化的阐述,对德国民法典第275条的第2、3款进行了梳理和分析,对雇主的给付受领义务(Abnahmepflicht,在丈中与Beschaeftigungspflicht作为同义语使用)的内容和价值进行了阐释,并结合大量判例归纳了“不可合理期待性”原则雇主给付受领义务免除情形中的适用。
  • 德国行情与市场价格操纵行为规制民事责任制度研究 免费阅读 下载全文
  • §20a规制行情与市场价格操纵行为禁止,这些被禁止的操纵行为有基于信息的市场操纵行为基于交易操纵行为和基于行为的市场操纵行为。前者的请求权基础是§§3个bf.,后两者的请求权基础是§823Hbs.2BGB和§209,但都具有不确定性,可以考虑§826BGB和BGH确立的原则。操纵行为的民事责任就发行人请求权和法律无效等都作了严格条件限制。德国行情与市场价格操纵行为民事责任对我国完善证券市场价格操纵行为的民事责任具有积极的借鉴意义。
  • 波普尔与齐佩利乌斯的《德国国家学》 免费阅读 下载全文
  • 齐佩利乌斯的《德国国家学》是德国当代法学名著,但齐氏在哲学思想上又深受理性批判主义大师波普尔的深刻影响。鉴于此,本文从波普尔思想中的关键组织部分:概念不可信、证伪、试错、次优选择、渐进工程和开放社会等内容出发,铺陈和展现波普尔与齐氏《德国国家学》之间的内在关联,为有兴趣阅读和了解《德国国家学》的读者提供进一步的导引。
  • 中德行政行为理由说明义务之立法与现状比较研究 免费阅读 下载全文
  • 黑格尔早在1830年时便指出:“在我们当下的时代,一个重要的转捩就是,人们不再牵强附会的盲从和迷信权威,他们凭借自身的理性,独立的确信及肯认投身于各自的事业当中去。”这一恒亘岁月的理性洞见将引导本文的第一章——理由说明义务的历史沿革及概念明晰。论文的第二章着重讨论德国及中国现行法律中有关理由说明义务的实体规范。德国法方面最重要的规定出自《德国联邦行政程序法》第39条第一款:“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中必须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律基础。属于裁量决定,应说明行政机关行使其裁量权时依据的出发点。”在中国,该原则的落实散见于1989年《示威游行法》第9条第二款,1996年《行政处罚法》第31条,41条,2003年《行政许可法》第38条第二款,及2008年10月1日起开始实施的《湖南省行政程序规定》第78条,为行政行为的做出应当遵循的理由说明义务提供了法律依据。在国家行为的作出时,尤其是本文的研究对象——行政行为决定作出时,理由说明的贯彻将带来“被说服的服从(tiberzeugten Gehorsam)”;同时该原则将有助于行政当局作出理性的决议,并为上级机关的监督提供可能和便利。它防止了行政当局的臆断专行;它保障了公民在遭遇一个行政行为,尤其是负担性的行政行为时的知情权,并采用恰切有效的法律救济方式来主张权利。这以上内容即本文的第三章——理由说明义务的功能。鉴于行政实践中复杂多样的个案情形,以及对行政自由裁量权的尊重,德国司法界及学界在划定理由说明的内容及细密程度上的共识将成为本文的第四章和第五章即该原则在日常行政实践中应注意的几个方面及司法个案审查的范围。出于对程序经济的考量,德国的立法者通过《德国联邦行政程序法》第39条第2款、第45条第1款的第2项、第46条,及《行政法院组织法》第44条修正案对行政当局违反该原则的后果进行了规制和限制,学界一片哗然。认为这些规定无疑为行政机关无视该义务提供了托词,而公民的程序权利也将因此被大大弱化,甚至被架空。这是本文的第六章,理由说明义务瑕疵的补正。
  • 德国法定医疗保险中的家庭保险制度——兼与中国城镇居民基本医疗保险相关制度之结构性比较 免费阅读 下载全文
  • 德国法定医疗保险中的家庭保险制度彰显独特优势与特色,我国也正加紧建立城镇居民基本医疗保险制度。这两项制度虽然设立的出发点不尽相同,具体做法上也存在差异;但是,两项制度在体现社会医疗保险的公平性和公益性,实现社会医保的全民参与等方面具备很多相似之处。
  • 少年刑事案件社会调查报告初论——以德国少年司法实践为视角 免费阅读 下载全文
  • 在德国少年司法体系中,少年刑事社会调查报告对违法犯罪少年的个人情况进行调查,根据调查的结论,法官和检察官可以做出有针对性的处理,体现了少年刑事案件保护优先以及教育刑的理念。目前我国法律体系中对少年刑事案件社会调查报告制度的规定不明确,各地司法实践围绕社会调查做出了不同的、有益的探索,但是在实践过程中仍存在不少问题,关于社会调查报告的制作主体、程序以及社会调查报告在案件审理程序中的法律地位和效力仍有较大疑异。本文从社会调查报告在德国少年司法实践的相关情况出发,分析了当下我国法律体系以及司法实践中关于少年刑事案件社会调查报告的规定和实践,并对未来我国少年司法立法的完善提出相关建议。
  • 卡罗利娜案:私生活保护与新闻自由之冲突与权衡 免费阅读 下载全文
  • 卡罗利娜案是近十年来对于公众人物的人格权保护影响最大的案件。案件由德国联邦宪法法院作出判决,认定对于新闻自由的保护优先于对公众人物的私生活保护,而欧洲人权法院则作出了德国败诉的判决,认定即使公众人物在公众场合也同样享有私生活保护,认定娱乐报道无益于公众舆论的形成从而字受更低的保护。欧洲人权法院的判决对德国司法产生了影响,导致德国司法实践放弃了当代史人物理论。
  • 法哲学、法社会学、法律方法论——帕夫洛夫斯基《法律方法论导论》阅读 免费阅读 下载全文
  • 法律方法论在德国法学院的教学中,占有重要的地位:在“法哲学与法社会学”这一与法史学并列而可选择其一的基础课程中,方法论几乎占据了总共两个学期教学时间的一半。与其地位相称,也涌现了一大批以法律方法论为名的教科书,而帕夫洛夫斯基的这本《法律方法论导论》[1],正如其副标题所言,乃是一本“法哲学与法社会学基础课程大学生用书”,从而将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学认识的基础之上,其以仅仅16开211页的篇幅,得以使我们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题。
  • 路过德国3年——我眼中的德国法学和法学院 免费阅读 下载全文
  • 德国的法学院是出色的法律工匠的训练营,在这里,他们把法典奉为圣经一般天天研习。法律人必须不厌其烦地接受这种训练,乃因为法律是一门精巧复杂的知识技艺。德国人之所以需要近6年时间的法律教育来完成对一个法律人的塑造,正是因为法律本身是复杂的制度理论体系和实践技巧。本文将从法律工具和法律能力两个角度来探讨一种健全的法律学习的可能性,为我国法学教育改革提供参考。
  • 致谢 免费阅读 下载全文
  • “中德法学交流特刊”自从2010年9月开始筹备以来,经历了近半年的时间,现在终于顺利出刊了。本次特刊主要以具有德国法学留学背景的作者为征稿对象,以中德两国法律制度的比较研究为主题。自稿约发出以来,得到了广大相关作者的大力支持。这其中既包括正在德国攻读法学硕士、博士学位的研究生,
  • “究天人之际,采西方之长”——诚为中德法学交流特刊为贺
    中德法学交流特刊序语(米健)
    [私法]
    《研究生法学》与中国政法大学比较法学研究院中德法学交流特刊 汇通中西 蔚为大观——写在中德法学交流特刊出刊之际(于志刚)
    从物之瑕疵责任的变迁看德国给付障碍法的国际化趋势(迟颖)
    论德国积极侵害债权制度的变革(李昊)
    请求权基础的本质研究——一种基于德国学说史的考察(李中华)
    德国有限责任公司中债权人保护问题研究——基本概念、法律制度及改革建议(张怀岭)
    过错在德国给付障碍法中的位置及其发展趋势探究——兼论我国合同法的相关制度(刘岭)
    浓妆、淡抹,还是素面朝天——以中德合同法形式的比较为视点(张福广)
    欧盟遗传资源专利法保护之研究——与中国比较的视角(颜晶晶)
    受领义务的不可合理期待性(《德国民法典》第275条第3款)——尤其是劳动合同(刘珊)
    德国行情与市场价格操纵行为规制民事责任制度研究(曹宇萌)
    [公法]
    波普尔与齐佩利乌斯的《德国国家学》(赵宏)
    中德行政行为理由说明义务之立法与现状比较研究(秦静)
    德国法定医疗保险中的家庭保险制度——兼与中国城镇居民基本医疗保险相关制度之结构性比较(娄宇)
    少年刑事案件社会调查报告初论——以德国少年司法实践为视角(黄河)
    卡罗利娜案:私生活保护与新闻自由之冲突与权衡(袁治杰)
    [法理]
    法哲学、法社会学、法律方法论——帕夫洛夫斯基《法律方法论导论》阅读(张青波)
    路过德国3年——我眼中的德国法学和法学院(贺栩栩)

    致谢
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    主  编:范世乾

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