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  • 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)
  • 法人制度是民法中最为深邃和繁复的制度之一。人类自古皆结成团体而生存,但其团体享有法律上之主体地位却经历了漫长的历史岁月,法人就是确认这一地位的重要法律形态和规制,并已成为法治社会中最具生命力和创造力的法律现象。但在新中国,真正承认和确立法人制度尚不到二十年,其间又正值国家处于重大变革时期,故其制度的总体设计和具体规制均有进一步完善的必要。近年来,民商法学界对法人理论的研究有着很高的热情,也有一些非常重要的研究课题和成果。这些研究不但学术观点纷繁异呈,而且颇多真知灼见,同时亦有值得进一步探讨之处。本文在综合现有研究成果的基础上,就法人人格、分类,法人机关、责任等法人制度的基本理论和立法问题进行了探讨,并提出了自己的观点和建议。
  • 政治文明与依法行政之契合
  • 法治与政治文明存在着天然的联系,它是政治文明的重要组成部分、基本标志和有力保障,而依法行政又是法治的核心和关键。建设高度的政治文明必以法治特别是行政法治的实现为条件。政治文明与依法行政必须在制度层面、观念层面、运作层面及保障层面找到契合点,使二者能有机地统一起来,实现良性互动。
  • 论公务员与政府的法律关系
  • 公务员与政府的法律关系,在内容上体现为公务员与政府之间的权利与义务关系。公务员与政府的法律关系如何将影响到公务员权利与义务的确定,关系到公务员的权利保障体系和责任体系的建立和运行。由于世界各国的政治、经济、社会和文化存在重大差异,因此对公务员与政府法律关系的规定也就不同,概括来说,主要有以下几种类型:主仆关系、服务关系、代理关系、雇佣关系。笔者以为雇佣关系下公务员与政府之间的权利义务定位较为明确。
  • 儿童参与、享受媒介权与法律保护
  • 现代传媒凭借其强势的“话语权力”对人们的日常生活和自我意识产生习惯性的支配作用,这种作用亦延伸至儿童身上,对儿童的媒介接近权、有益信息知晓权、表达权、休息和闲暇权等产生深刻影响。为了避免或减少传媒“话语权力”对儿童参与、享受媒介权的侵蚀与消解,必须重视和完善对儿童该项权利的法律保护,以帮助儿童在传媒世界中健康成长。
  • 程序控权论
  • 程序控权是相对实体控权的一种理论构想和实践范式。从实践层面上看,它源于英国1215年《自由大宪章》,完善于美国宪法第5条修正案。然而,作为一种学理上的概念,它仅仅是在20世纪60年代之后由美国学者埃尔金等人提出来的。从功能上说,程序控权的宪政功能(相对实体控权而言)表现为:程序控权的能动性、补遗性和独立性等。文章在介绍分析英美国家程序控权的正当程序原则、程序合法原则和程序公开原则的基础上,重点讨论了中国程序法制存在的问题及完善程序控权制度的构想。
  • 契约精神与中国税法的现代化
  • 本文指出了中国传统税法学理论与实践所存在的根本问题,即过分强调税收与税法的“义务性”与“无偿性”特征,为了与之形成对比,作者主张借用西方以“社会契约论”为基础的税收本质学说“交换说”和“公共需要论”,以其合理因素——“契约精神”为支点与核心,对我国传统税法学理论进行全面的反思与重构,在其中贯彻契约精神的具体体现,即公平价值和平等原则,并以此初步构建了我国现代税法学基本理论的框架。
  • 论我国民事上诉制度的改革与完善——兼论民事再审制度之重构
  • 我国现行民事上诉制度存在诸多弊端,必须进行全面的变革。本文提出了改革的基本思路:从审判权与上诉权实现合理制约出发,完善现行的第二审程序,使之更符合公正与效率的要求;借鉴多数国家的立法例,实行有限的三审终审制;在建立三审制的同时,修改现行审判监督程序的规定,建立再审之诉,规定明确的再审事由,对再审程序的启动予以严格限制。
  • 论刑罚目的多元与价值多元
  • 本文旨在说明刑罚目的不可能是单一的。除了“预防犯罪”这一公认的目的之外,我们至少还应当加上“公平正义之实现”。我将说明,我们在评价任何一个事情的时候,通常不仅要评价该事情可能导致的后果,也还要评价这件事情本身是否是公平正义的。“刑罚”亦不例外。也就是说,我们可以从“价值多元论”推出“刑罚目的多元论”。然后我将说明,有些持刑罚目的在于预防犯罪的一元论者,也试图对“公平正义”给出一个后果主义或功利主义的说明。我将证明,这类一元论的说明并不恰当,因为“公平正义”本身作为一种独立的价值,不可能还原为功利主义的价值。
  • 论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相协调
  • 客观地说,我国现行刑法关于洗钱罪的规定与司法实践的需要及世界立法的潮流均存在一定距离。而作为一种强制的外在力量,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》为我国完善相关立法提供了基本的标准。本文以此为基点,对如何改造我国刑法有关洗钱罪上游犯罪的法条规定,提出了相应方案。
  • 间接故意概念及其定位的新理念
  • 本文以德国刑法关于故意概念立法的争执为背景,介绍了主观、客观以及折衷的间接故意概念,剖析了我国刑法理论中的故意概念,主张故意概念应当表达出行为故意和结果故意两个层次。间接故意犯罪只能是结果犯而不能是行为犯或危险犯。直接故意是故意的基本形态,而间接故意是故意成立的底线。间接故意是既有依附性也有独立性的罪过形式。间接故意既依附于直接故意,也接近于有认识过失,把守着故意的底线,有着自己独特的区域。
  • WTO争端解决机制中的专家组程序研究(下)
  • 本文不仅对专家组的设立、专家组的组成、专家组审理案件的职权范围、专家组的职能、专家组审理案件的程序、专家组程序与上诉机构程序的联系和区别等问题作了深入的剖析,还结合我国参与WTO争端解决及DSU规则谈判的经验,对我国参与“美国201钢铁保障措施案”专家组程序的情况和我国在多哈新议程谈判中在专家组程序问题上的立场进行了介绍和论证。
  • 中华人民共和国电子商务法(示范法)
  • 世纪之交,如何运用法律手段调整电子商务,成为国际社会不容忽视的重要任务。虽然在网络、信息和电子商务方面制定了几个相关的条例,但总体来讲,中国的电子商务立法还处于拓荒期。为促进中国电子商务立法,2001年1月13日,由武汉大学网络经济与法律研究中心(武汉大学国际法研究所代管研究机构)发起,联合中国人民大学民商法律研究中心、北京邮电大学信息法律研究中心和暨南大学法律系,并在暨南大学法律系的具体操办下,在广州就制定《中华人民共和国电子商务法(示范法)》(下称《示范法》)举行了一次高级研讨会。在该次研讨会上,与会者达成共识:借鉴联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》,并结合中国的实际情况及电子商务的进展,起草《示范法》;《示范法》应具有相当的开放性、创新性和超前性,在体系上分为总则、形式和实质三大部分。总则是《示范法》的一般规定、基本定义,形式问题包括电子记录、签名、认证等内容,实质问题部分是开放性的,目前先起草电子交易和支付等内容。《示范法》总则部分应有功能等同的作用,分则部分应象因特网(internet)、电子商务本身一样,具有开放性。形象地说,《示范法》总则和分则就像火车头带火车箱一样,火车箱可视情况加挂。该次会议还对《示范法》的起草作了分工。随后,2001年8月在武汉大学、2001年12月在湖南大学、2002年11月在广东商学院、2004年1月在广西大学,先后共召开四次研讨会,对《示范法》的具体内容进行了磋商。《示范法》的起草过程也充分体现了开放性,湖南大学法学院、广东商学院、广西大学法学院相继加入到发起者行列。每次研讨会以《示范法》课题组为核心,吸收新的成员,广泛听取各界意见。经过近三年的努力,在广西大学召开的第五次高级研讨会上,《示范法》形成了第一稿。课题组一致决定予以公开,一方面,希望对我国的电子商务立法有所勖助,另一方面,也便于进一步征求意见,从而有利于《示范法》的改进与完善。《示范法》的起草先后得到司法部“法治建设与法学理论研究”科研项目立项资助和武汉大学网络经济与法律研究中心的立项资助。
  • 科学发展观指导下的环境法体系之创新
  • 科学、历史地考察发展观,有利于深入理解新的科学发展观——以人为本,全面、协调、可持续发展的发展观。从法制的角度来看,与这一科学发展观关系最为直接的是环境法。在新的科学发展观指导下对环境法体系进行创新,是21世纪初叶我国环境法制发展的大趋势,有益于环境法制建设。
  • 俄罗斯联邦刑事诉讼法典的变迁及其制度创新
  • 本文在简要考察2002年生效的新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的宪法基础及其起草进程之基础上,具体介绍了新法典中诸如控辩双方辩论制、陪审团制度、辩诉交易程序、强制措施的司法复审、非法证据排除规则、禁止双重起诉规则等主要制度创新,并指出该法典在保障人权这一价值取向上的重要转变,对我国目前的刑事司法改革的讨论颇有借鉴意义。
  • 评美国ITC对中国产品“市场扰乱”的认定标准
  • 美国对中国产品的“市场扰乱调查”对中美贸易关系造成了潜在的不利影响。本文首先简要回顾了《美国贸易法》第421节出台的背景及其实施现状,然后结合有关案例,着重分析了美国国际贸易委员会在调查、裁定和救济建议中若干对中国不公正的做法。在结论中作者指出,特保措施是美国贸易保护武器库中的“新型超级武器”,因此,应对“421调查”需要政府的外交交涉和企业的法律应诉之共同努力。
  • 宪政视野中的清末报刊与报律
  • 中国近代报刊的创办由西方传教士开风气之先,随后,西方商人和中国知识分子相继加入该行列;报刊的发展对中国近代的民主宪政起了重要的推动作用;中国近代报律的产生是国人办报热潮兴起的必然要求,同时也与清末宪政运动呼吸相通;尽管清末报律对新闻自由进行了诸多限制,但其中所体现的进步意义和新闻的近代化转型同样值得关注。
  • 试析中国封建社会形态中的法律原罪
  • 所谓原罪,作为对人性的认知,揭示的是人的变易性,其对建构合理的社会控制模式有重要影响。中国封建社会虽无系统的原罪理论,但综观中国封建的社会控制,一方面设置了崇高的、无法达致的道德要求,使得人人都有道德暇疵;另一方面,设置了严密的法网,陷人于有罪状态。可见,这种控制模式的设立,是以人均有暇疵和罪为前提的,这即是中国封建社会形态中的法律原罪。文章对法律原罪的道德表现和法律表现作了较为充分的论述。
  • 中国封建监察制度及其得失评析
  • 本文认为,我国古代监察制度,作为封建政治法律制度的重要组成部分,对于封建法制的作用具有双重性。一方面,它能加强封建法制建设;另一方面,它又会破坏封建法制建设。特别值得指出的是,监察制度的这种建设性和破坏性都渊源于其固有的本质特征——封建皇权的附属品。我们应该充分继承这份宝贵的法律文化遗产,使之古为今用,促进我国社会主义监察法制的发展。
  • 试论我国民事诉讼中免证事实之应有范围及其适用
  • 本文依证据法之基本理论,结合我国现行民事诉讼法,以独特的视角对现行司法解释中关于免证事实之规范作了全方位的检视。本文认为,在现行民事诉讼运作模式下,惟众所周知之事实与推定之事实始属免证事实。在此基础上,本文进一步对这两项该免证事实之适用分别作了阐析。
  • 也论诱惑侦查行为
  • 诱惑侦查是一种被广泛采用又极具争议的侦查行为。本文比较研究了国外关于诱惑侦查的立法及其理论,意在关注诱惑侦查的合法性、合理性及安全性,关注诱惑侦查的后果及各主要国家采取的规制措施,关注我国在实践中大量使用诱惑侦查而在立法上付之阙如的现实,并就相关立法建构坦陈已见。
  • 论非法拘禁罪与绑架罪认定中的若干难点——从王文泉非法拘禁案的认定谈起
  • 对于被害人负债在先,行为人非法拘禁被害人后向其利害关系人勒索大幅超出被害人所负债务数额的赎金的行为,如何认定,存在难点。本文通过对典型案例的分析,阐明如下观点:一是超出合法的自助行为范畴的扣押、拘禁行为,应负刑事责任;二是以索取债务为借口,实为绑架他人勒索财物的,不应认定为索债型的非法拘禁罪;三是绑架罪中行为人勒索的对象必须是指向被绑架者的利害关系人;四是绑架罪的既遂应以行为人实际控制被绑架者的人身自由为标准。
  • 论违法婚姻的效力认定标准
  • 违法婚姻是破坏现存婚姻法律制度的严重违法行为,是与国家法制建设与法治秩序相背离的行为,因此,必须从立法及司法上予以解决。本文着重从违法婚姻的效力认定标准上进行分析,指出违法婚姻的解决手段包括违法婚姻无效宣告、违法婚姻可撤销及违法婚姻效力补正,从而在司法上解决违法婚姻长期存在的问题,进而达到国家对婚姻家庭秩序的法律调控。
  • UNCITRAL电子订约公约大会评述
  • 电子商务的兴起,引发了大量的法律问题,尤其是在国际贸易领域。联合国贸法会电子商务工作组起草电子订约公约的目的就是消除国际贸易领域中发生的当事人使用电子方式订立合同的法律障碍。为了不干扰各主权国家的国内立法,拟订中的电子订约公约的适用范围明确限定在国际合同。拟订中的公约坚持了传统国际商事法律中的当事人意思自治原则,在当事人营业地的确定上采取了主观的“指明”标准,在要约和承诺的生效时间上采取了到达主义原则,并规定了电子错误法律制度。
  • 法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)(马俊驹)
    [评论·专论·争呜]
    政治文明与依法行政之契合
    论公务员与政府的法律关系
    儿童参与、享受媒介权与法律保护(李树忠)
    程序控权论
    契约精神与中国税法的现代化(李刚)
    论我国民事上诉制度的改革与完善——兼论民事再审制度之重构(齐树洁)
    论刑罚目的多元与价值多元(陶阳)
    论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相协调(赵军)
    间接故意概念及其定位的新理念(李兰英)
    [WT()法专栏]
    WTO争端解决机制中的专家组程序研究(下)
    [立法研究]
    中华人民共和国电子商务法(示范法)(黄进 吕国民 张楚 刘颖 张庆元 王利明 刘品新 齐爱民 贾淼 宋连斌)
    [可持续发展与环境法治]
    科学发展观指导下的环境法体系之创新(刘国涛)
    [外国法制]
    俄罗斯联邦刑事诉讼法典的变迁及其制度创新(张剑波)
    评美国ITC对中国产品“市场扰乱”的认定标准(陈卫东)
    [法史研究]
    宪政视野中的清末报刊与报律(屈永华)
    试析中国封建社会形态中的法律原罪(柳正权)
    中国封建监察制度及其得失评析(林雅)
    [法律实务]
    试论我国民事诉讼中免证事实之应有范围及其适用
    也论诱惑侦查行为(蒋石平)
    论非法拘禁罪与绑架罪认定中的若干难点——从王文泉非法拘禁案的认定谈起(黄嵩)
    论违法婚姻的效力认定标准(刘引玲)
    [会议综述]
    UNCITRAL电子订约公约大会评述(齐爱民)
    《法学评论》封面

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