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文献检索:
  • 更新与沉淀——《钦定宪法大纲》颁布百年之际的反思
  • 百年前《钦定宪法大纲》的颁布是中国政权合法性评价的一次深刻变革。中国传统的君权,依据德与命的学说,由君主在取得政权的过程中,用天下归心的方式证明其合法性。法律的效力来自君主权威而非相反。清末新政使德命学说丧失了解释力,晚清王朝不得不依赖宪法来确认君权。君权首次法定,初创了中国新的立法模式,但在初创中又包含了历史传统的沉淀。
  • 美国有关仲裁员“明显不公”判定规则的新发展
  • 美国联邦仲裁法规定仲裁裁决可因仲裁员“明显不公”而被撤销,但并未明确“明显不公”的判定规则。而联邦最高法院在Commonwealth Coatings案中提出的判定规则又受到较多的质疑。目前美国联邦巡回法院在判定仲裁员“明显不公”时做法不同,理论上可以将其分为表面偏见规则、事实偏见规则以及中间规则三种。近年来,美国判定仲裁员“明显不公”的规则有了新发展,趋向于采纳中间规则,特别是“理性人”规则。美国判定仲裁员“明显不公”时对仲裁员披露义务的强制性要求以及“理性人”规则的采纳,对我国仲裁法的修订具有重要意义。我国应当在仲裁法中规定仲裁员的披露义务并以“理性人”规则判定仲裁员的公正性。
  • 论英美欺诈性移转信托及对我国的借鉴
  • 委托人所设立的信托,具有阻止、拖延或欺诈其现在或未来债权人债权实现的实际意图或没有合理对价支撑以及使其丧失清偿能力的,属于可撤销的信托,这种信托可撤销制度可以有效地保护委托人之债权人的利益。英美制定法对此种信托之主、客观要件,可撤销性之证明,撤销权之行使均作出了明确而具体的规定。这种信托可撤销法律制度在我国信托法和破产法中存在严重缺漏,因此,本文通过借鉴英美法中相关法律制度之设计,提出如何构建我国欺诈性移转信托可撤销法律制度。
  • 美国有关性别歧视的判例研究
  • 长期以来,在美国的法律制度、理论研究和实践运用中,“人”仅指“男人”。第14修正案公然剥夺妇女的选举权,表明了美国宪法对女性的制度性歧视。在美国,消除性别歧视的最初目标,就是使妇女实际上获得“人”的主体地位。美国宪法史上两性平等权的发展历程,同时亦是妇女争取享有平等宪法权、争取做“人”的权利的历程。本文将通过对美国历史上有关性别歧视之典型判例的研究,揭示女性曾受到的不公平对待,批判历史传统、社会习俗乃至法律制度对妇女权利的漠视,阐明司法在实现性别平等目标中应当发挥的作用。
  • 案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的《民事诉讼法》第204条
  • 债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的强制执行力,第三人异议之诉的目的在于排除对特定标的物的执行,二者在性质上均已构成了独立的诉,必须由专门的程序加以规范。修改后的《民事诉讼法》对原有的案外人异议制度作了修正,但将该制度作为前置程序予以保留,并将审判监督程序与“另行起诉”的程序相掺杂、将对案外人救济的程序与对当事人救济的程序相混合,并试图以一个简单的条款涵盖执行异议之诉的诸多程序问题,这必将造成理论和实践上的难题。完善实体上执行救济制度的根本之道,乃在于废弃案外人异议制度,同时借鉴大陆法系国家的成功经验确立执行异议之诉制度。
  • “检察工作一体化”与“检察一体化”、“部门一体化”概念辨析
  • “检察工作一体化”是检察机关基于对检察工作规律性认识的不断深化,为解决检察工作中的实际问题,灵活运用系统论和法制统一思想,深化检察工作机制改革的创新举措。“检察工作一体化”与“检察一体化”和“部门一体化”是不同的概念。本文在探讨相关概念基本内涵和辩证关系的基础上,对“检察工作一体化”的定位、价值和特点进行了剖析。
  • 关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点
  • 本文在对职务侵占罪主体范围界定的基础上,认为职务侵占罪与贪污罪中“利用职务上的便利”的含义是相同的,劳务人员不应一概排除在职务侵占罪的主体之外。《刑法》第271条第1款“其他单位”中的“单位”的确定,是解决其内部工作人员的犯罪问题。从保护单位财产的角度考虑,“单位”外延的认定可适当放宽。
  • 论防卫过当的罪过形式
  • 防卫过当的罪过形式与对正当防卫是否必须具备防卫意识(主观的正当化要素)的认识密切关联:如果站在行为无价值的立场,坚持防卫意识必要说,则防卫过当的罪过形式宜确定为过失,其具体罪名为过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪;反之,如果站在结果无价值的立场,采取防卫意识不要说,则在偶然防卫的场合,防卫过当的罪过形式既可能是故意,也可能是过失,其具体罪名应视具体情况而定。
  • 2008年总目录
  • 启事
  • WTO法律救济的现状与改革
  • 层次性、预期性及不具有惩罚性是WTO法律救济的主要特点。与一般国际法中的救济相比,WTO体制下的救济不仅在理论上是有限的,而且在实践中的有效性也是存在问题的。WTO法律救济存在的主要问题表现在:现在的救济仅仅是理论上的救济;现在的救济对实际受到损害的人没有提供任何救济;WTO体制下的救济是不充分的;发展中国家在救济方面面临着更为严重的问题。改革WTO法律救济,不能忽视WTO争端解决机制的特殊性质和功能,而应以现有的制度为基础,致力于使其成为更切实可行的救济方法。具体包括:有限度地承认追溯性的救济;坚持赔偿的自愿性;明确赔偿的形式并鼓励货币赔偿;在确定赔偿的数量方面引入及时的仲裁机制。
  • 欧盟体育赛事转播权法律问题研究
  • 随着体育赛事的商业化和国际化,体育赛事转播权所占收入比例以及所涉法律问题越来越多,欧盟体育运动也不例外。欧盟体育赛事转播权的出售主要有单独出售、集体出售和混合销售等三种形式,在具体国家以及某些国际性体育组织主办的赛事转播方面也有所不同。欧盟体育赛事转播权的出售要遵守欧盟法尤其是竞争法的规定,同时也要考虑到公众对重要赛事的知情权。欧足联冠军联赛转播权的法律问题则是一个比较好的例证。
  • 环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察
  • 本文从解释论和立法论两方面讨论了环境侵权行为的构成。就解释论而言,笔者认为,《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款并不是一般法和特别法的关系,应当按照《民法通则》第124条的规定来认定环境侵权行为的构成。就立法论而言,应当坚持《民法通则》第124条的规定,同时,在行为符合保护环境防止污染的规定,但依然造成重大损失时,由行为人依据公平原则承担责任。
  • 试论排污权交易的谨慎实施
  • 排污权交易制度是我国从美国引进的用经济手段治理污染的方法之一,并在SO2的治理上取得了一定的成效。但是,由于该制度本身的问题和我国目前的国情,能否大范围地适用该制度还是值得思考的。本文从排污权交易的基本理论谈起,分析了该制度本身存在的理论困惑和实践困境,认为在我国全面实施排污权交易应予谨慎。
  • 中国与国际司法机构关系的演进
  • 中国与国际司法机构的关系源远流长。但是,只有在冷战结束之后,随着国际法治的发展,新兴的国际司法机构大量涌现,中国与国际司法机构的关系才发生了质的变化。这主要体现在国际司法机构中任职的来自中国的法官日益增多、中国对于国际司法机构管辖权的态度趋向积极以及国际司法机构审理的涉及中国的案件快速增加等方面。这既是中国国内建立社会主义法治的理论和实践蓬勃发展形势的一种折射,也表现了中国对法律全球化的信心,体现了中国对于国际法治的支持与参与。
  • 论世贸组织协定中防止和避免“倾销”的条约义务
  • 为防止和避免对进口国有损害的倾销,世贸组织的GATT1994第6条和《反倾销协定》规定了各成员国享有反倾销的权利。国际贸易关系中的权利与义务是相关联的,与反倾销权利相关联的条约义务,就是各成员国应该防止和避免实施对进口国有损害的倾销。对于反倾销的条约权利,中国已将其转化为国内法予以实施,对于相关联的防止和避免有损于进口国的倾销的条约义务,中国缺少相关的国内法律制度规定。为遵守承诺,履行条约义务,中国应对国内法加以完善,在国内法中作出相应的规定,防止和减少贸易摩擦,促进对外贸易的发展。
  • 酌定量刑情节若干问题研究
  • 本文通过许霆案中酌定减轻处罚情节适用问题引发的一些思考,检讨了我国刑法中酌定量刑情节适用的法律依据及其与罪刑法定原则的关系,提出应以罪责刑相适应原则对罪刑法定原则的修正作为酌定量刑情节存在的法律和理论依据,在此基础上对现行刑法酌定量刑情节适用的法律依据提出了修改意见,最后简略探讨了酌定情节减轻适用的限制。
  • 我国犯罪成立理论之重构:基本依托和意义所在
  • 在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后,本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则,可以避免刑法适用的三个危险,同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后,论文着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在——在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面,采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具有优越性,特别是,德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面,比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上,由于其违法与责任的阶层区分,而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。
  • 论腐败现象的法制生态
  • 依法治腐是现代法治国家的必然选择。实行依法治腐败必须营造有利于遏制腐败现象的良性法制生态,逐步消除现行法律中导致腐败现象滋生和蔓延的恶性生态因子。在当代中国法制中,自由裁量权设置过多且缺乏必要的监控程序,利益冲突在立法、执法和司法等权力行使中大量存在而未能得到有效的排除,在权力结构上过于集中而缺乏分权和监督制约,权力运行中透明度较低,对腐败现象的法律容忍度不降反升,构成了五大恶性生态因子。本文在分析其与腐败现象的内在联系的基础上,提出了相应的治理对策。
  • 论股份交换制度在我国的推进与适用
  • 尽管与其他企业并购方式相较而言,股份交换制度在保护少数股东权利方面有其不足,但却更有利于追求经营集团化以及便捷和高效化等企业并购目标和本质的实现,因而其已逐渐成为国外上市公司进行并购所普遍采用的工具。目前股份交换制度在我国尚未得到确立,但《公司法》、《证券法》的修改已经为该制度在我国境内的推行预设了一定的制度适用空间,当前亟需解决的是进一步扫清现有立法中的障碍,为股份交换这种并购方式的推进提供良好的制度支撑。
  • 不可承受的制度之轻——基于优化资本市场生态之立场对《合伙企业法》的再考量
  • 制度创新的使命越重,则越能植入实践。我国学界对合伙企业法一直轻视,有必要针对该法的修订、实施,从优化资本市场生态立场出发进行再考量。该法的颁行对助推我国资本市场的发展有四大贡献,但仍存许多不足(可谓“法微言轻”),应作进一步的创新:应在合伙企业组织形式上为投资者提供充足的“菜单”选择;应明确赋予有限合伙企业的商主体资格,规定允许有限合伙企业开立证券帐户;应以“有限责任合伙”的称谓取代“特殊普通合伙”;应注意相邻各法的协调并进,从而把资本市场生态优化推向新水平。
  • 试论刑事诉讼法律监督工作机制的完善——以优化检察职权配置为视角的思考
  • 刑事诉讼法律监督是检察机关的一项重要职能,建立与完善刑事诉讼法律监督工作机制的基础是检察职权的优化配置。本文结合检察职权优化配置的相关理论,对检察职权在刑事诉讼法律监督过程中的优化配置进行了分析,同时对湖北省检察机关刑事诉讼法律监督调查机制的探索与实践进行了分析检讨.最后,在理论分析和实证检讨的基础上,提出了制定《刑事诉讼法律监督工作规则》,建立与完善刑事诉讼法律监督工作机制的构想。
  • 当事人讯问之比较研究
  • 当事人讯问乃以当事人本人作为证据方法,以其陈述作为证据资料的证据调查方式。作为法定证据之一,当事人讯问为大陆法系民诉立法例所普遍肯认,由于当事人讯问对事案解明所具有的重要作用,各国民诉立法大多已将其作为独立的证据调查手段予以规范。在当事人讯问制度下,当事人所作之陈述乃当事人向法官报告其所经历、体验之事实,性质上为证据资料,与同为当事人陈述的作为诉讼资料的主张及基于阐明处分所作的当事人陈述迥然不同,与同为人证的证人陈述亦多有分际,不可不辨。因当事人讯问强调当事人对事件的描叙,故仅自然人始具有当事人讯问能力。而非自然人作为当事人的民事诉讼,应以其法定代表人作为当事人予以讯问。我国现行民诉法虽承认当事人讯问具有独立证据方法之地位,但由于在具体制度安排上存在缺失,故当事人讯问应有之机能在我国民事诉讼中并未得到有效发挥。
  • [法史研究]
    更新与沉淀——《钦定宪法大纲》颁布百年之际的反思
    [外国法制]
    美国有关仲裁员“明显不公”判定规则的新发展
    论英美欺诈性移转信托及对我国的借鉴
    美国有关性别歧视的判例研究(李傲)
    [法律实务]
    案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的《民事诉讼法》第204条
    “检察工作一体化”与“检察一体化”、“部门一体化”概念辨析
    关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点
    论防卫过当的罪过形式(胡东飞)

    2008年总目录
    启事
    [WTO法专栏]
    WTO法律救济的现状与改革(温树英)
    [欧盟法论坛]
    欧盟体育赛事转播权法律问题研究(黄世席)
    [可持续发展与环境法治]
    环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察(王成)
    试论排污权交易的谨慎实施
    [评论·专论·争鸣]
    中国与国际司法机构关系的演进(赵海峰)
    论世贸组织协定中防止和避免“倾销”的条约义务(马晓玲)
    酌定量刑情节若干问题研究
    我国犯罪成立理论之重构:基本依托和意义所在(付立庆)
    论腐败现象的法制生态
    论股份交换制度在我国的推进与适用
    不可承受的制度之轻——基于优化资本市场生态之立场对《合伙企业法》的再考量
    试论刑事诉讼法律监督工作机制的完善——以优化检察职权配置为视角的思考
    当事人讯问之比较研究(占善刚)
    《法学评论》封面

    主管单位:教育部

    主办单位:武汉大学

    主  编:黄进

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