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文献检索:
  • 宪法惯例:法律与政治的结合——兼谈对中国宪法学研究方法的反思
  • 众所周知,詹宁斯与戴雪在对宪法惯例性质的认识上存在根本的对立,而这种对立是深深植根于他们所持的截然不同的宪法学研究方法中的。本文认为过份局限于自己的研究方法正是阻碍上述二人对宪法惯例的性质形成正确认识的主要原因。本文在对宪法惯例的性质提出自己看法的基础上,也对当下中国宪法学的研究方法单一化的倾向进行了初步反思。
  • “人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”
  • 从我国宪法"人权条款"(即"国家尊重和保障人权"条款)在宪法规范体系中所处的位置、在中国法文化背景与当前时代背景下来看,它具有作为宪法具体权利的总括与成为宪法基本原则和价值的功能,且内在包含了对于宪法消极权利和积极权利的保护。宪法未列举权利条款可以在不损害宪法稳定性与宪法权威的前提下为新兴宪法权利的保护提供规范支持。我国宪法的"人权条款"为宪法未列举权利提供了"安身之所"。
  • 宪法与民法之关系:误解与正解
  • 宪法所组织的共同体具有自足性,因而是根本法;其他法律部门所调整的社会生活领域不具有自足性,因而是部门法。以此立论,介绍了宪法与民法之关系的相关误解,针对性地探讨了二者关系的正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法;"根本法"与"部门法"功能各异,相互诉求、同等重要;民法典中既有民法规范,也有宪法规范;历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维。
  • 论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调
  • 处罚法定原则要求处罚依据应当明确,但法律规范中的不确定法律概念又是不可避免的,因而不确定法律概念的存在对处罚法定原则形成了一定的冲击。对两者予以协调的路径包括在立法中适度限制不确定法律概念的适用并采用有效的手段增加处罚依据的明确性,通过法律解释明确不确定法律概念,以及将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围进而减少不确定法律概念被滥用的可能等。
  • 大陆法系方法论的科学主义误区与人文主义转向
  • 一般将自然科学的方法误用于人类社会认知与研究的做法,称作科学主义或唯科学主义。近代欧洲大陆法系的方法论含有浓重的科学主义特质并由此引发了诸多问题。法律本质的社会性和人文性决定了法律方法科学主义的不可行性。二战后大陆法系的方法论发生了人文主义转向。大陆法系方法论由科学主义向人文主义的转向意义重大,值得我们关注和省思。
  • 行政诉权的法律形态及其实现路径——兼评最高人民法院法发〔2009〕54号文件
  • 根据行政诉权存在的不同法律层面,可以将其分为基本权形态的行政诉权、制度形态的行政诉权以及实践形态的行政诉权。我国行政诉权的现实状况是基本权形态的行政诉权缺位,制度形态的行政诉权大于实践形态的行政诉权。为了追求诉权实现的理想状态,应做到实践形态的行政诉权向制度形态的行政诉权的回归,完善制度形态的行政诉权的立法规定,通过宪法确认基本权形态的行政诉权,最终确立保障相对人行政诉权的原则。
  • 实行着手之限制与主客观统一说之提倡
  • 实行着手理论产生于大陆法系特定的犯罪构成体系之下,是未遂犯成立条件中对符合基本构成要件的实行行为的修正,它解决的是构成要件的形式违法性与实质违法性阶层分离给实行着手判断带来的障碍。其意旨在于通过实行着手限制法官的自由裁量权,缩小未遂犯的成立范围,保障公民权利,但是在实际操作中反而增加了法官再次解释的机会。我国刑法中未遂犯的成立问题并不存在犯罪构成体系上的障碍,直接运用主客观统一原则就可以对构成要件进行合理解释,所以没有必要采纳实行着手理论。
  • 报应论与预防论的融合与分配——刑罚正当化根据新论
  • 对于刑罚正当化根据理论中的报应论与预防论,应在横向上予以融合,在纵向上进行分配。横向上,应以报应论确立的责任主义设定刑罚的上限,以一般预防论确立的公众容忍限度确定刑罚的下限,再在这一幅度内积极追求特殊预防的目的。纵向上,则须考虑法定刑、宣告刑与执行刑的不同特征,为报应、一般预防与特殊预防分配不同的角色。
  • 环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
  • 通过对2000-2009年间CSSCI法学核心期刊上刊发的环境法学论文引证的数量、学科分布、文献类型、语种分布的统计分析可以发现:对环境法学研究影响较大的法学学科依次是民商法学、法理学、国际法学和宪法与行政法学,对环境法学研究影响较大的外部学科是经济学、哲学与环境科学;环境法学论文引证文献的主要表形式是论文与专著,教材的影响力显著下降;环境法学论文引证外文文献的比例高于法学论文的平均水平,但以英语文献为主,存在结构性缺陷。
  • 日本化学物质环境管理法律的变革
  • 传统的化学物质管理模式是对化学物质的危险性进行规制。由于多数化学物质缺乏相关的科学实验数据,以及化学物质对人体健康和生态环境的影响存在不确定性,使得化学物质的危险性难以判断,给人体健康和生态环境造成的风险不断增加。为了应对这种风险,日本化学物质的环境管理模式不断发生变革,风险管理模式和自主管理模式应运而生。
  • 论信托的本质——兼与“信托异化论”商榷
  • 当前我国信托业正面临着前所未有的信任危机。学界存在"信托异化论"的观点。为辨析"信托异化论"观点正确否,须认清信托的本质特征。与委托、公司相比较,信托的本质特征体现在三个方面:资产转移、由他人管理、信义义务。用信托的本质特征来逐一辨析提出"信托异化论"的理由,可知,"信托异化论"未必正确。"信托的异化论"的意义在于提醒我们在在缺少衡平法理念的背景下,追求金融创新的时代里,必须认清信托本质特征。
  • 公司设立无效之诉的比较法考察
  • 公司设立会有三种前途,设立成功,即公司成立;设立不能,即公司未能成立;设立无效,即公司虽成立,但事后将被宣告撤销。无疑,从制度本身而论,规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决,由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析,以寻求其立法意旨与制度设计内容,对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。
  • 国际金融危机之应对与欧盟竞争政策——兼论后危机时代我国竞争政策和产业政策的冲突与协调
  • 起源于美国的金融危机引发了全球经济的动荡,与美国有着密切联系的两大经济体———欧盟与中国也都不可避免地受到了冲击。在金融危机应对中,欧盟在出台系列产业政策措施的同时,坚持竞争政策执法,合理地协调了产业政策与竞争政策的关系。我国在金融危机应对中,更多地强调了产业政策的作用,而忽略了竞争政策的实施,不恰当地扭曲了市场竞争秩序。在后危机时代,我国应借鉴欧盟经验,加强竞争政策执法,合理协调竞争政策与产业政策的关系。
  • 国际法内在“合法性”的经济分析——以交易成本理论分析为视角
  • 在相互依赖的国际社会中,国际交往的本质是以国家权利的让渡为内容的交易活动,其同样存在交易成本。国际法为国际交往提供了制度保障,其功能在于通过产权界定、促进信息交流等方面来降低交易费用,促进国际合作。制度经济学中的交易成本理论为分析国际法的功能提供了新的研究视角,降低国际间的交易成本是分析国际法之"合法性"的内在依据。
  • 区域经贸争端解决的制度与实践——以中国—东盟自由贸易区为例
  • 制度与实践如何达致良性互动是区域一体化进程中的重要问题。鉴于经贸交往及解决实际问题的需要,区域法律制度在制定的过程中呈现出趋同化的发展态势,但由于制度在实践过程中多倾向于一种本土化的表达,从而造成制度与实践的疏离。这种疏离的出现有制度内、外的原因,要解决此问题,只有从不断发展的实践入手,使普适性的制度吸纳地方性实践,也让地方性实践贴近普适性的制度,才能形成制度与实践的良性互动。
  • 传染病控制与当代国际法变革的新趋势——以《国际卫生条例》(2005)为例
  • 国际法为应对传染病控制等全球性问题呈现出新的变革趋势。《国际卫生条例》(2005)从边境应急控制转换到前摄性风险管理的技术模式转换,表明国际法与国内法关系的新动向;它将"尊重人权和基本自由"确立首要的基本原则,体现了当代国际法的人本化新趋势;它在国际治理结构上的对非政府组织与软法的借重,见证了"全球行政空间"的涌现;它对援助义务的确立,有利于促进国际法从"共处法"向"合作法"的缓慢演进。
  • 我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨
  • 我国涉外民商事裁判文书无论在内容方面还是在形式方面均存在许多不足,格式不统一、语言不规范等现象普遍存在。文书内容的写作上,裁判方法的运用方面问题比较突出。先决问题、对法律关系的识别、选法理由等涉外民商事案件需重点说明的问题往往在文书中缺失。造成此种问题的根源可从客观的制度因素和主观的人为因素等层面去考察。明确赋予法官释法的权力、提升法官的国际私法素养、基层法院指定专门的法官审理涉外案件可作为解决上述问题的参考。
  • 检察官客观义务的错案预防价值
  • 在中国特色语境下,作为一种理念、行为、规范和制度的检察官客观义务,在预防刑事错案中,具有不可或缺的多元价值。其中,根本价值是保障人权,核心价值是公正司法,程序价值是控辩平等,体制价值是法律监督。实现这些价值,对在刑事诉讼领域最大限度地预防和减少错案,践行"强化法律监督,维护公平正义"的检察工作主题,具有重要的现实意义。
  • 司法警察参与民事执行的实证研究
  • 湖南法院司法警察参与民事执行具有一定的普遍性,主要有协助执行、独立执行、"两块牌子"、司法警察局和执行警务局五种模式。司法警察参与民事执行,具有缩小执行成本、提高执行效益,增强威慑力量、保障执行秩序,加大执行力度、增强执行效果,优化执行队伍、增强执行能力等显著功效。但司法警察参与民事执行的法律规定不明确,程序规范不具体,权力分配不清晰,实践中存在的问题较多。应整合人民法院既有的执行局与司法警察机构,在人民法院设立相对独立的执行警务局,统一行使民事执行权和司法警务权。执行警务局按行政机构定位、设计、运行和管理,与同级人民法院和上下级执行警务局是"归口管理,双重领导"的体制。执行警务局人员定位为司法警察。在人民法院另设执行审判庭,按诉讼程序审理执行实体性争议,实现司法对民事执行权的监督和制约。
  • 淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点
  • 日本刑法理论中采用"利益衡量论"和"相对淫秽性"的观点来对淫秽物品的"淫秽性"进行判断。但"利益衡量论"赋予了法官较大的自由裁量权,而且该说运用的前提———"利益"之比较并不明确;而"相对淫秽性"理论中,无论是"主观说"中依据作者或出版者的意图来判断,还是"客观说"中根据读者背景及环境来判断,都有其局限性。要认识淫秽物品所具有的淫秽性,在社会通念这种抽象的规范要素的基础上,采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化是妥当的。
  • 国家理念与中国传统政法模式的精神
  • 国家是一个部族(民族)公共社会生活的高级形态,是这个部族(民族)的共同政治生活的高级控制体系;这一形态或体系的核心成分就是政体和法制。政体和法制的整体风格,可以称之为"政法模式"。一个部族(民族)关于国家问题的共同基本理念,深刻地影响或决定着这个部族(民族)的政法模式。本文试图通过梳理古代中国政治学说中关于国家问题的八个共同基本理念,初步阐释传统中国政法模式的基本精神。
  • 清末立宪运动的观念史演变背景及其内在逻辑
  • 晚清立宪运动有着一个长时段的观念史演变背景,它对于整体性地解释晚清宪政史是极为必要的。受制于传统文明观和政治观的影响,宪政思想进入中国以后经历了价值上的"异化",其表现为传统政治观念对其进行了本体论上的改造。理解由晚清至今的宪政思想嬗变,需要正本溯源地追究诸如"华夷之辩"等根本性观念的支配性影响。
  • 启事
  • 一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。
  • 宪法惯例:法律与政治的结合——兼谈对中国宪法学研究方法的反思(陈道英)
    “人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”(张薇薇)
    宪法与民法之关系:误解与正解(梁成意)
    论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调(王青斌)
    大陆法系方法论的科学主义误区与人文主义转向(魏建国)
    行政诉权的法律形态及其实现路径——兼评最高人民法院法发〔2009〕54号文件(孔繁华)
    实行着手之限制与主客观统一说之提倡(邹佳铭)
    报应论与预防论的融合与分配——刑罚正当化根据新论(刘晓山)
    环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查(王社坤)
    日本化学物质环境管理法律的变革(裴敬伟 汪劲)
    论信托的本质——兼与“信托异化论”商榷(刘迎霜)
    公司设立无效之诉的比较法考察(郑曙光)
    国际金融危机之应对与欧盟竞争政策——兼论后危机时代我国竞争政策和产业政策的冲突与协调(孙晋)
    国际法内在“合法性”的经济分析——以交易成本理论分析为视角(王林彬)
    区域经贸争端解决的制度与实践——以中国—东盟自由贸易区为例(孙志煜)
    传染病控制与当代国际法变革的新趋势——以《国际卫生条例》(2005)为例(龚向前)
    我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨(宋连斌 赵正华)
    检察官客观义务的错案预防价值(吴建雄)
    司法警察参与民事执行的实证研究(石时态[1] 屈国华[2])
    淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点(蒋小燕)
    国家理念与中国传统政法模式的精神(范忠信)
    清末立宪运动的观念史演变背景及其内在逻辑(王勇)
    启事
    《法学评论》封面

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    主  编:黄进

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