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文献检索:
  • 美国地方自治实践对孙中山之影响及其限度
  • 本文通过对地方自治一般理论的分析,在简述美国地方自治的起源和发展及孙中山的地方自治思想的基础上,找出孙中山地方自治思想与美国地方自治实践之间的联系,以期帮助我们反思百年来中国法制建设的得失。
  • 孙中山民生主义的人权属性与时代价值
  • 孙中山提出民生主义的目的在于谋求人民幸福安乐,让人民过上幸福尊严的生活。民生主义中的人权内容主要体现在生存关照、经济平等、福利诉求等方面。国家义务的履行是人权实现的根本保障,人权法制化则是保障国家义务履行的基本路径。
  • 五四宪法之公民权利义务规范的特点——兼论与苏联1936年相关宪法规范的区别
  • 我国五四宪法有关公民权利和义务的规定,采取从政治权利到公民权利再到社会性权利的排序,规定了很难兼容于社会主义经济秩序的迁徙权,对关系到社会主义的核心价值的结社权和社会权规定得非常简略,这些都与苏联1936年宪法形成鲜明对比。五四宪法在强调阶级斗争的同时规定普泛性的平等权,规定公民的纳税义务却不同时规定公民的财产权,这些规定在理论上都有值得商榷之处。
  • 论社会救助制度中的行政给付程序
  • 社会救助制度中的行政给付程序法治化可以保障行政给付相对人的程序性权利、规范裁量权行使、提升行政给付效率,特别是有助于建立行政主体与给付相对人合作型行政。在行政给付程序设计上,究竟是以申请人为本位还是以行政机关为本位,或者以利益平衡为追求指向,既能兼顾尊严和公平,又能实现效能,行政机关给付目的的取舍相当重要。我国社会救助立法中的行政给付程序制度诸多不足,必须在《社会救助法(草案)》制定中予以完善增加受助对象的权利条款;倡导"亲民"行政程序;扩大听证程序在社会救助中的适用;规范社会救助的调查程序。
  • 论司法审查中的行政成本权衡
  • 行政成本权衡是司法审查中一种相对深层次的行为,其具有深化司法审查内涵、扩大司法裁量权、促使行政权理性化的价值。如果合理性审查制度能够建立,那么,探讨司法审查中的行政成本权衡既有理论依据也有实践上的可行性。笔者认为,在日后修改《行政诉讼法》时应确立行政成本控制原则,建立行政公诉制度,概括规定行政诉讼受案范围,拓展行政诉讼判决类型。
  • 我国公司登记机关职责之划分:现状检讨与应然选择
  • 公司登记机关职责之划分是关于公司登记机关的研究乃至整个公司登记法律制度研究的核心问题之一。由于历史和体制的原因,我国现行公司登记机关职责之划分存在诸多问题,值得反思。从职责范围看,应当根据公司登记制度的公共服务功能定位来界定我国的公司登记机关的职责范围;从登记管辖看,应当根据属地管辖、方便和登记在先等原则重新划定我国公司登记机关体系内部的职责分工,主要是废止国家级登记机关具体的登记管辖分工,在地方统一以省级登记机关的名义进行登记。关于登记机关的登记审查职责,对于受理审查,应当执行形式审查原则进行界定;对于登记审核,应当执行实质审查原则进行界定。
  • 社会转型的司法还是司法变革的政策——对人大代表协助诉讼调解实践的考察
  • 在化解矛盾已经成为当前党和国家中心任务的大背景下,任何社会机构、社会力量和个人都应当自觉地加入到纠纷解决的队伍中去。人大代表参与诉讼调解对于最大限度地动员纠纷解决资源、转变法院的工作作风和审判作风、践行人民司法为人民的司法本质和增进司法民主等均具有不可低估的作用。但必须警惕的是,人大代表协助诉讼调解和人民司法并不是要完全撇开国家现行法律和司法技术,由法官以外的人仅仅依据地方知识和民间情理解决纠纷。我们应当追求一种能够在国家权力与民间自治、法律文本与地方知识、正当程序与实质正义、应然价值与实证经验、理想图景与严峻现实之间不间断地往返和流动的"弥合型"司法模式。
  • 医疗机构连带承担药品缺陷责任之质疑
  • 我国《侵权责任法》第59条规定了医疗机构同药品生产者连带承担药品缺陷引起的责任,而不论医疗机构有无过错。医疗机构不是单纯的药品销售者,其主要职责在于提供专业化的诊疗服务;医疗机构连带承担无过错责任与无过错责任立法目的相悖,医疗机构不能成为受害患者的保险人。我国应将医疗机构对药品瑕疵责任限定于医疗过错责任范畴,医疗机构可能因违反诊疗和组织义务而承担基于药品缺陷的过错责任。
  • 论提单的法律性质
  • 长期以来,根据英美法系下提单是"documental of title"的经典表述,提单的法律性质一直被误译为物权凭证。然而,提单在现代经济生活中的使命是转让和流通,提单的流转性正是源于财产交易高速流转的要求,形成于农耕时代以对财产的所有和利用为目的的物权、债权、占有等法律概念无法容纳提单的法律性质,只有形成于近代的以其"权利证券化"的法律技术性设计满足了现代财产交易无极限的需求的大陆法系法律概念有价证券,才能吻合提单在经济活动中的功能运作机制,其发展机理与提单"document of title"性质认定如出一辙。因此,"document of title"和"有价证券"的内涵基本相通,将提单法律性质归结为有价证券,与英美法系国家将提单视为"document of title"的性质不仅不相冲突,反而是殊途同归,并行不悖。
  • 故意犯罪形态的原因自由行为探究——以所谓“双重故意”为中心
  • 在陷于无责任能力状态的情形中,成立故意犯形态原因自由行为的主观条件是行为人在原因行为之时就希望或放任犯罪结果的发生,并且在原因行为之时希望或放任自己陷入无责任能力状态。但不宜使用"双重故意"这一用语。无责任能力状态下行为人的客体错误,在归责层面上属于打击错误。原因自由行为故意犯没有中止形态存在的空间。它不仅可以存在于纯粹结果犯之中,而且也能在限定行为模式结果犯、单纯举动犯甚至自手犯之中存在。
  • 法律思维:法学教育与司法考试的契合点——论法学教育与司法考试的互动与改良
  • 法学教育与司法考试关系紧张,一定程度上是由目前以知识认知为中心的教育与考试模式所决定的。只有实现从以"法律知识传授和考查为中心"向以"法律思维培养和测试"为中心的转变,坚持素质教育与职业教育并重过程中的"两点论"与"重点论"的辩证统一,注意发挥法律思维的包容性优势,推进法学教育和司法考试从形式到内容的全面改革,才能真正实现二者关系的良性互动和改良,达到法学教育与司法考试同中有异的目标。
  • 职业协会惩戒权边界之界定
  • 职业协会惩戒权的主体是职业协会而不是协会的主管行政机关。惩戒权拘束的客体是违法行为以及与职业有关的不当行为,不包括与职业无关的不当行为。在内容方面,职业协会惩戒规则不可设置有关限制成员生命权、人身自由权的惩戒种类,这属于"加强型"法律保留。而惩罚金、公开谴责、取消会员资格、终身禁赛、取消注册资格等惩戒种类,可先由国家法律作出原则性规定,后由职业协会惩戒规则具体化,这属于"框架性"法律保留。职业协会无需法律保留可自行创设的惩戒种类,包括警告、训诫、内部通报批评、一定期限的暂停执业资格、剥夺协会章程所赋予的利益等。
  • 涉外债权转让法律适用的法解释路径
  • 《涉外民事关系法律适用法》并没有直接规定涉外债权转让法律适用这一重要问题。涉外债权转让法律适用,面临三种路径选择适用转让人与受让人意思自治的法律、适用被转让债权的准据法或适用转让人的住所地法。意思自治虽能促进债权转让的商业效率,但不符合确立物权秩序的需要。适用转让人的住所地法过于机械和片面。相对来说,适用被转让债权的准据法最能平衡各方当事人的利益,最能满足确立物权秩序的需要。涉外债权转让应适用被转让债权的准据法,我国新立法虽无此规定,但法解释的道路是畅通的。
  • 美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示
  • 美国俄勒冈州《涉外侵权和其他非合同请求法律适用法》是美国采用普通法制度的州之中第一部侵权冲突法的成文法,体现了美国新型冲突法规则的特色。它明确限定适用法院地法的情形,将法律选择方法和规则有机结合,采用了宽严有别的细密规则和灵活有度的选法方法。无论是其立法方法还是其立法内容均可对反思我国《涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院出台司法解释提供诸多借鉴。
  • 美国碳关税制度的法律和政治简析
  • 为了减少温室气体排放,美国制定了立法案试图对外国产品征收碳关税。按照WTO规则分析立法案,碳关税制度在整体上符合国民待遇原则和GATT第20条一般例外条款,但很可能违反最惠国待遇原则。从政治角度而言,实施碳关税面临若干现实障碍。从长远来看,建立全球性的温室气体排放交易体制是解决气候变化问题的合适方法,但任重而道远。
  • 反思国际刑法上的有罪不罚
  • 结束有罪不罚是国际法刑事化的重要前提,因而西方学者大力主张消除有罪不罚,联合国等国际组织也为此做出诸多努力。然而,作为西方学者反对有罪不罚理论基础的自然权利说和社会契约论,实际上经不起历史的验证和逻辑的推敲。由于人权是社会可供资源与人的内在需求的契合,社会资源的掌控者可以在适当时选择对社会整体更有利的战略;而且,为根除有罪不罚现象而推行"完全负责"的机制存在诸多障碍;最后,从国际刑法追求价值的变迁以及宽恕伦理上,也可以看到有罪不罚的合理因素。所以,在当前的国际社会环境下,有罪不罚现象有其现实性。
  • 我国矿产资源税费制度的问题识别与改革建议
  • 矿产资源税费制度的改革和完善,是我国亟待研究和解决的一个重要理论和实践课题。以"国际通行的权利金制度"是否存在的问题作为切入点,在对我国现行矿产资源税费制度存在问题进行分析的基础上,本文提出了六个方面的框架性建议,即修正"充分发挥市场在矿产资源配置中的基础性作用"的提法,取消矿产资源税并以使用费来构建矿产资源有偿使用制度体系,基于民生、可持续发展和国家安全来考量矿产资源使用费高低水平的合理确定,适度考虑市场因素和经济手段而制定有利于促进矿产资源投资的矿产资源使用费标准,因地因事制宜地实行多种矿产资源使用费确定方法和计收依据,构建合理的矿产资源使用费结构体系。
  • 应对气候变化森林碳汇国际法律机制的演进及其发展趋势
  • 在应对气候变化的各种举措之中,森林碳汇被认为是成本最低的减排措施之一。从《气候变化框架公约》到《京都议定书》,从《波恩政治协议》到《马拉喀什协定》,从《巴厘岛行动计划》到《哥本哈根协议》和《坎昆协议》,森林碳汇都是其中的主要议题之一。气候变化国际法发展过程中对于森林碳汇议题表现出了从谨慎向开放的转变,森林碳汇的活动范围也从最初的单一化走向了多元化,后京都时代以通过减少毁林和森林退化、森林保护和森林可持续管理增加碳储量为主要内容的REDD+森林碳汇机制将发挥更为主要的作用。对于应对气候变化森林碳汇国际法律机制的梳理将有助于厘清其发展的脉络,预测其发展趋势,为今后森林碳汇的国内法律保障提供支撑。
  • 隐私权刑法保护双轨制立法模式之提倡
  • 隐私权是一项新生成的基本人权,需要刑法对其进行悉心周密之保护。隐私权具有一般人格权之属性,不确定性是其重要特征。刑法欲保持对侵扰隐私行为的及时有效规制,则必须频繁予以修改方能适应隐私法益保护之需要。刑法典视稳定性奉为圭臬,因此难以独自保护变动不居的隐私法益。而以附属刑法和刑法典相互补充的刑法双轨制立法模式能够形成结构合理、功能协调的隐私权刑法保护规范体系,从而更有效保护隐私法益。
  • 逮捕中心化的危机与解困出路——对我国刑事强制措施制度的整体检讨
  • 逮捕中心化在司法中表现为逮捕率高、逮捕羁押期长、逮捕具有观念上的至上性。逮捕中心化给我国刑事司法带来了严重的内外危机,包括司法压制社会生产力创造性危机,司法过度消耗物质资源危机,司法再生产能力严重受损的危机,群体性扼杀司法公正的危机,人权危机等。其形成有环境、心理和制度效用三大死结,不破解之则难以走出当今的困局。学界提出许多较好的解困措施,但解构逮捕中心化不能仅等待立法,还需根据社会转型的价值内涵重塑人权观、效益观,在司法上用强力控制逮捕率。
  • 论具体对象错误与具体方法错误的区分
  • 将具体的事实错误理解成同一犯罪构成内错误并不妥当,具体的对象错误和具体的方法错误都要涉及不同的犯罪构成;行为人所现实认识到的攻击对象与行为人欲攻击的对象不一致,而这两种对象同质的情况;具体的方法错误是指行为人未能按预想损害所欲攻击的对象,而损害未欲攻击的对象,该损害与预想的损害同质的情况;两者的区分一般要从着手之后的行为以及故意个别化的角度来把握。
  • 西夏厩牧法简议
  • 本文主要探讨西夏以游牧为主的社会经济与西夏法典中大量独特的畜牧法律规定,分析比较西夏厩牧法与中原王朝法典厩库律的异同,从西夏法典中严格的牲畜保护规定和对于官私牧场的划分、官牧管理体制的规定等方面,论证西夏法律中的厩牧法对以唐宋律为核心的中华法系的丰富和发展。
  • 法学教材建设的一次路径探索——评王艳林教授主编的《质检法教程》
  • 很难想象在刀耕火种的洪荒远古会制定出环境保护法,以牲畜为动力的时代也不需要现代意义上的交通安全法,金融创新法更是与以贵金属为主要交换媒介的社会无缘,如此等等。可见,经济和社会生活的实践乃是法之产生、变革和发展的动力。在以全球性的社会化分工协作为基本生产模式的今天,
  • [纪念辛亥革命100周年]
    美国地方自治实践对孙中山之影响及其限度(项焱)
    孙中山民生主义的人权属性与时代价值(蒋银华)
    [评论·专论·争鸣]
    五四宪法之公民权利义务规范的特点——兼论与苏联1936年相关宪法规范的区别(涂四益)
    论社会救助制度中的行政给付程序(喻少如)
    论司法审查中的行政成本权衡(关保英)
    我国公司登记机关职责之划分:现状检讨与应然选择(李克武[1,2])
    社会转型的司法还是司法变革的政策——对人大代表协助诉讼调解实践的考察(许少波)
    医疗机构连带承担药品缺陷责任之质疑(廖焕国[1,2])
    论提单的法律性质(陈芳[1] 郑景元[2])
    故意犯罪形态的原因自由行为探究——以所谓“双重故意”为中心(黄旭巍)
    法律思维:法学教育与司法考试的契合点——论法学教育与司法考试的互动与改良(梁开银[1,2])
    职业协会惩戒权边界之界定(谭九生)
    [国际法论坛]
    涉外债权转让法律适用的法解释路径(宋晓)
    美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示(许庆坤)
    美国碳关税制度的法律和政治简析(叶波)
    反思国际刑法上的有罪不罚(何志鹏[1] 田慧敏[2])
    [可持续发展与环境法治]
    我国矿产资源税费制度的问题识别与改革建议(胡德胜[1,2])
    应对气候变化森林碳汇国际法律机制的演进及其发展趋势(颜士鹏[1,2])
    [立法研究]
    隐私权刑法保护双轨制立法模式之提倡(王立志[1,2])
    [法律实务]
    逮捕中心化的危机与解困出路——对我国刑事强制措施制度的整体检讨(梁玉霞)
    论具体对象错误与具体方法错误的区分(张爽)
    [法史探究]
    西夏厩牧法简议(邵方)
    [书评]
    法学教材建设的一次路径探索——评王艳林教授主编的《质检法教程》(宁立志)
    《法学评论》封面

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