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文献检索:
  • 论基本权利的一般性和特殊性
  • 基本权利条款虚置,不仅仅是因为基本权利保障机制的不完善,更重要的是因为传统的基本权利本身缺乏制约权力的功能。本文在对目前使用的基本权利概念进行清理的基础上,确立对我国基本权利解释的合理基点。基本权利概念在逻辑上至少存在具体形态的基本权利、国别意义上的基本权利、观念形态的基本权利三个层面,它们分别对应着不同的认知方法和范畴,若不加以区分,就容易造成基本权利的认识上的混乱。笔者认为我国基本权利体系的解释的合理基点应当在于首先确立制约权力的基本权利观念。
  • 从“运动”到“法治”--中国法治转型的前历史考察
  • 本文通过对中国法治兴起的前历史考察,试图在理论上解释为什么建国后相当一段历史时期内,群众政治运动会取代法制建设成为中国政治运行的基调,并在此基础上就未来中国法治做一个转型法理学的设想。
  • 论行政相对人义务之认赎
  • 执法方式的改进和创新是我国法治政府及和谐社会建设的迫切要求。认赎是一种全新的执法方式,透射出鲜明的时代精神,彰显“以人为本”的执法理念。表现在当行政相对人履行义务发生客观困难时,可用其他相同的义务赎抵或替换原义务的履行,但有严格的限制。前提是该义务具有可替换性,且基于行政相对人自愿主动提出,行政主体为实现行政目的,在法定职权范围内依据一定程序对该申请予以认诺作出。
  • 论行政执法一致性原则
  • 一致性原则是平等原则在行政执法中的具体表现形式。一致性原则所涵盖的一致性包括以下内容:一是对同一法律规则的法律构成要件的认知或者解释一致;二是符合同一法律构成要件的法律事实被施与的法律效果一致;三是行政执法者的法律理念、法律价值观等一致;四是行政执法者的行为与立法保持一致。
  • 民事诉讼中的证据共通原则研究
  • 证据共通原则,是指在民事诉讼中,受诉法院对某一证据进行调查的结果能够作为对立当事人之间以及共同诉讼人之间共通的证据资料予以利用。证据共通原则细分为对立当事人间的证据共通原则与共同诉讼人间的证据共通原则两种基本类型。证据共通原则确立之基础是自由心证主义,因为自由心证主义不仅强调受诉法院自由地进行证据评价,也要求受诉法院对于同一事实应形成同一心证。根据证据共通原则的要求,在民事诉讼中,证据调查程序一旦开始,即不允许当事人随意撤回其证据调查申请。为确保辩论主义所固有的防止突袭裁判之机能能够充分地实现,证据共通原则尤其是共同诉讼人间的证据共通原则在适用上必须受到一定的限制。只有在当事人的防御利益得到了有效保障的情形下,受诉法院根据证据共通原则认定案件事实才具有正当性。
  • 反思与重构:诉讼时效制度价值的理论阐释
  • 诉讼时效制度价值是该制度存在于民法体系中的理论依据。现有通说“三目的说”系源自日、台旧说,该说存在诸多理论缺陷,且脱离我国当前社会现实,无助于解决社会实际问题。诉讼时效制度的基本价值是合理配置有限的司法资源、确立公权力对私权利提供救济的界限、平衡权利人与义务人之间的利益关系。基于法制发展程度、权利保护现状等现实因素,我国现阶段诉讼时效制度应兼顾权利人、义务人双方利益大致平衡的前提下,将保护权利人作为首要价值目标。
  • 行政私益诉讼中的公益诉求之法理探析
  • 本文结合中国社会转型时期对行政公益诉讼制度的现实需求,通过分析行政私益诉讼案例,提出推动行政公益诉讼的切实可行的路径选择是:以行政审判权的能动运行为基本方法,以“自然法”与“实在法”的契合为司法哲学,以审判权的能动运行促进行政公益诉讼制度的建构。
  • 《联合国海洋法公约》的主要缺陷及其完善
  • 《联合国海洋法公约》虽然确立了人类利用海洋和管理海洋的基本法律框架,但是在历史性权利、岛屿与岩礁制度、专属经济区的军事活动、群岛制度、海岸相向或相邻国家间海域的划界以及海盗问题等方面的规定却存在诸多缺陷。《联合国海洋法公约》可以通过订立专门的补充协定或区域性协定、召开审议会议以及用扩大解释的方法等方式予以完善。今后中国政府在坚持《公约》的宗旨和目的的前提下,应积极推动《公约》的进一步发展,并逐步取得海洋法发展的话语权。
  • 国际经贸交易中银行担保的内涵及其适用
  • 适应国际经贸交易高效率和多样化需求,具有巨大创新功能的银行担保能更有效快捷地保护债权人合法权益的实现。但是,无论在理论界还是实务界,国际社会对银行担保的涵义和识别标准存在多种见解,对其常见的两种形式见索即付保函和备用信用证之间的关系认识也大相径庭。如今,银行担保在经历了逐步兴起和日益推广的发展历程之后,已在国际经贸交易中被广泛适用。不过,由于不同国家的传统差异和不当索赔风险等影响,国际社会对银行担保的适用态度异彩纷呈,呈现出不承认、部分承认或者全部承认以及或见索即付保函或备用信用证等形态各异的不同景观。
  • 香港非营利组织在内地活动合法性的法律适用问题
  • 香港非营利组织对于内地社会福利事业发展做出了很大贡献。由于内地缺少相应的法律规定,香港非营利组织在内地的活动尚有合法性的疑问,另外,内地与香港关于非营利组织的分类、登记、管理等诸多问题存有差异,从而为某些内地组织或外国社会组织寻求在香港转换主体身份提供了便利,也为某些社团式香港公司来内地进行营利活动创造了机会,因此探讨香港非营利组织在内地活动的合法性尤为重要。本文以两地法律冲突为研究基础从区际私法角度探讨了活动合法性的法律适用原则。
  • 社会转型发展中生态秩序的法律构造——基于利益博弈与工具理性的结构分析与反思
  • 现代风险社会和全球性生态危机日益凸显为人与自然之间的不平衡和失序状态。生态失序的困扰与隐忧使公民开始重视与反思个体环境权益、群域环境权益乃至人类集体福祉的维护。在后现代主义思潮非中心化、多元化以及返魅性的诉求影响之下,在“经济发展——生态发展”的矛盾共同体综合作用之下,生态秩序始终处于充满悖离与张力的解构与建构情境之中。因此,应该基于人的行为与行动结构,将人与自然的关系转化为社会结构化和制度化要素,在生态契约的预设导引之下,以回应型和反思性的法律范式及正当行为规则重塑社会、入与自然之间的生态秩序。
  • 海洋污染事件中肇事企业的信息公开义务与责任——对蓬莱19—3油田漏油案的法规范分析
  • 肇始于2011年6月4日的蓬莱19—3油田漏油污染事件,从起因到结果皆从反面佐证了污染事件中相关主体环境信息公开的必要性。本次漏油事件经济损失巨大,海洋生态环境损坏严重,其根本原因在于漏油事件中的相关责任主体未能及时地、全面地、真实地依法履行法律规定的信息公开义务,贻误最佳事件处理时机。同时,立法中缺失强有力的责任追究机制和公众参与机制、现行体制中政府与企业之间的法定权利、义务与责任界限不清也客观地掣肘了对本次事故的有效处理。破解之法既依赖于立法对于责任机制的明晰和强化,保障公众有序参与,更依赖于相关责任主体守法意识的增强。
  • 我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口
  • 反垄断法实施的基本方式可大致上归纳为反垄断法的遵守、反垄断法的执行和反垄断法的司法适用,它们在反垄断法的实施中各有其作用和特点。从实施主体的性质和实施程序来说,反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施,应尽量扬长避短,搞好两者的协调配合。我国反垄断法实施三年多来的现状不甚理想,但对其效果应当理性地、历史地和全面地去看待。我们应将垄断行业作为进一步推进我国反垄断法实施的突破口。
  • 从“两权合一”走向“三权合一”——我国反垄断执法机关导入准司法权的理论、路径和内容
  • 不少国家的反垄断执法机关具有“三权合一”的特点,同时享有行政权、准立法权和准司法权。具有准司法权的反垄断执法机关一般是委员会制的执法机关,有着专门化的审判组织和司法化的审理程序,其行政裁决具有一审判决效力,事实认定对法院有约束力。目前,我国反垄断执法机关虽然配置了准立法权,但实际上不享有准司法权,是一个“两权合一”的反垄断执法机关。而缺失准司法权不利于公正调查处理案件。当国务院反垄断委员会改造成统一行使反垄断行政执法权的主管机关以后,赋予其准司法权是非常好必要的,但还应进行相应的制度改造。
  • 侵权不确定性与贝叶斯法则——一种法经济学的视角
  • 侵权的认定是司法过程的结果,无论是加害人还是被害人,对于法院是否最终认定行为构成侵权,他们事前的观察都具有不确定性。本文通过引入贝叶斯法则予以定量分析,认为当事人对侵权行为的事前判断具有不确定性,侵权的不确定性对侵权法预防功能和替代性纠纷解决机制的运作存在着消极影响,并指出侵权制度的明晰性和侵权法法律适用的稳定性能使当事人事前对行为是否构成侵权做出较为准确的判断。侵权法一般条款的法律适用模式和侵权的类型化对减少不确定性有重要意义。在贝叶斯法则分析的基础上,对《侵权责任法》中的一般条款和类型化问题进行了解析,并从司法解释、最高人民法院公布指导性案例等方面对《侵权责任法》的法律适用提出了优化建议。
  • 目的理论的体系性梳理——兼谈主观超过要素之否定
  • 目的成为主观超过要素,是大陆法系阶层犯罪论体系发展的必然结果。在古典体系中,目的与故意都是责任的主观要素。在新古典体系中,目的成为构成要件的主观要素。在目的论体系中,构成要件的主观要不仅包含目的,还包括故意,前者是特殊的主观构成要件要素,前者是一般的主观构成要件要素,处于核心地位。新古典暨目的论综合体系把对行为的社会价值评判引入故意之中,限制了构成要件故意的范围,目的成为超越于故意之外的主观超过要素。根据我国刑法规定及构成要件理论,故意是一元的,目的包含于故意之中,不可能成为主观超过要素。我国刑法中的目的可以分为普遍目的和特殊目的,附随目的属于普遍目的。
  • 环境犯罪的行政从属性之批判
  • 赋予环境犯罪行政从属性,将追究环境犯罪视为依附于环境行政执法和行政管理活动的观点极易在实践中助长行政权排斥司法权的风气,容易造成环境行政执法和行政管理的强势地位,使环境刑事手段存在被架空的巨大危险。环境犯罪与环境违法是有明确界分的,它们在主观、客观和危害程度上都存在着可以区分的差异。保障环境犯罪独立性客观上要求我们严格执行具有定量因素规定的条款,加强“但书”规定的适用,充分发挥司法人员的主观能动性,提升司法者的法律解释能力。
  • 现实与逻辑演绎的刑事政策
  • 当今的刑事政策是现实与逻辑演绎的结果,不依个人的意志为转移。具体表现为全球主要国家市场经济的发展促成市民社会的发达,由此引出国家权力分割及公民权利扩张,并以分权监督与制约为制度保障,自近代以来的自由、平等、博爱、公平、公正、效率、宽容、宽恕、人道等成就了普世价值观,法理学研究的前沿理论奠定了刑事政策的根基。全球一体化下的刑事政策成为必然。
  • 论民事一审之立案程序
  • 将诉讼要件甚至本案要件植入起诉受理条件,从表面上看似乎提高了立案门槛,但通过一一分析《民事诉讼法》关于实质性受案条件的各款规定后可以发现,我国的案件受理条件并不存在虚高或畸高的问题。将受案(诉讼)条件与本案要件的审理从程序上人为分开,适用不同的裁判方式,在外观上呈现出程序交叉的状态,似有功能重复及逻辑紊乱之虞。通过重新检视立案条件的规定,不难发现立法者的良苦用心乃是集中化审理在构造上的一种安排。
  • 非法获取公民个人信息罪“情节严重”初论
  • 鉴于公民个人信息被滥用的现象日益严重,给公民个人的信息安全和生活安宁造成了极大的危害,《刑法修正案(七)》适时增设了非法获取公民个人信息罪。但是,由于本罪采取的是情节犯的立法模式,且理论上对此缺乏应有的研究,相关司法解释也尚未出炉,致使实践中对如何理解和认定本罪的“情节严重”颇感困惑。为此,有必要在考察情节犯基本原理与本罪一般规律的基础上,采取单一标准与综合标准相结合的解释模式,将本罪的“情节严重”明确化和规范化。
  • 清帝国对蒙古地区的刑事立法与司法特点
  • 封建帝制时期的法律与政治具有本质上的一致性,法律体现出强烈的政治诉求。清帝国为有效治理蒙古地区,汲取历代治边经验教训,遵循多元化的理念对该地区进行刑事立法与司法。具体表现为坚持中原汉法的同时又有选择地保留本民族的特色法律,即加强了中央集权又有限地给予地方自治,实现了对该地区的政治控制,基本上实现了边疆的稳定有序。
  • [评论·专论·争鸣]
    论基本权利的一般性和特殊性(夏正林)
    从“运动”到“法治”--中国法治转型的前历史考察(李志明)
    论行政相对人义务之认赎(李牧)
    论行政执法一致性原则(汪燕)
    民事诉讼中的证据共通原则研究(占善刚)
    反思与重构:诉讼时效制度价值的理论阐释(杨巍)
    行政私益诉讼中的公益诉求之法理探析(杨凯)
    [国际法与区际法专栏]
    《联合国海洋法公约》的主要缺陷及其完善(杨泽伟)
    国际经贸交易中银行担保的内涵及其适用(郭德香)
    香港非营利组织在内地活动合法性的法律适用问题(刘力)
    [可持续发展与环境法治]
    社会转型发展中生态秩序的法律构造——基于利益博弈与工具理性的结构分析与反思(董正爱)
    海洋污染事件中肇事企业的信息公开义务与责任——对蓬莱19—3油田漏油案的法规范分析(方堃[1] 万美[2])
    [民商法论坛]
    我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口(王先林)
    从“两权合一”走向“三权合一”——我国反垄断执法机关导入准司法权的理论、路径和内容(朱宏文 王健)
    侵权不确定性与贝叶斯法则——一种法经济学的视角(张瀚)
    [刑事法园地]
    目的理论的体系性梳理——兼谈主观超过要素之否定(彭文华)
    环境犯罪的行政从属性之批判(赵星)
    现实与逻辑演绎的刑事政策(李卫红)
    [法律实务]
    论民事一审之立案程序(段文波)
    非法获取公民个人信息罪“情节严重”初论(利子平[1] 周建达[2])
    [法史研究]
    清帝国对蒙古地区的刑事立法与司法特点(谢雄伟[1] 马青连[2])
    《法学评论》封面

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