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文献检索:
  • 我国社会主义法治建设的路向展望——1982年宪法实施30周年的思考
  • 1982年宪法实施30年来,我国社会主义法治建设取得了举世瞩目的成就。当前我们极有必要汲取30年来的得失,及时把握新时期我国社会主义法治建设的宏观走向。主要包括:我国社会主义法治建设应当融入善治理想,奠定善治基调;在顶层设计上坚持并规范党的领导,强化政党法治建设;在主题精神上,弘扬法治生活,让法治成为公民的生活方式。
  • 略论社会权的国家义务及其发展趋势
  • 社会权通常被认为是一种积极权利。社会权的实现需要国家积极地作为,承担尊重、保护和促进实现三个方面的义务。国家实现义务的路径主要包括立法、行政和国际合作三个方面。国家最低限度的核心义务的认定、国内宪法诉讼及司法诉讼的大量出现及国际申诉机制的逐步确立,表明社会权国家义务出现了从弹性义务向刚性义务转化的发展趋势。
  • 论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建
  • 我国立法上存在被征收人土地发展权之缺失,以被征收房屋财产属性确定征收补偿存在不足。征收实践出现了向被征收人分配土地发展权益的探索,如"城中村"的城市房屋拆迁模式、旧城改造中的"溢价补偿"模式等。构建我国房屋征收土地发展权益补偿制度应以征收中的城乡规划变动为切入点,重点推动"城中村"的集体改制、征收补偿方案体现土地发展权益、确立宅基地补偿价的测算方法及"城乡建设用地增减挂钩试点"政策的立法完善。
  • 平等的程序与程序的平等——关于立法正当程序的一个实证研究
  • 运用社会心理学的方法,通过对比实验对于人们关于立法正当程序的意识进行实证分析。实验结果表明:人们越是感觉到立法程序是公正的,就越容易接受立法结果;具备正当程序制度特征的立法程序有助于提高人们对于立法过程正当性的评价;在欠缺正当程序时,人们对于程序是否公正更为敏感;当涉及易产生差别感的平等议题时,实体观点对立法过程正当性评价产生影响的可能性相对较大;人们对于执法一般情况的认识也会影响对于个案中程序是否公正的评价;但人们对于程序的感受与其他个体特征(如性别、年龄、户籍等)无关。
  • 两大法系信赖法则的融合——以美国《路易斯安那民法典》为对象
  • 两大法系的信赖法则虽然有其不同的历史渊源和发展轨迹,但由于法的价值取向与法律逻辑的共性,信赖法则在二十世纪突破法系的界限而相互融合成为法律全球化趋势下不可阻挡的时代潮流。以《法国民法典》为蓝本生成,在判例法怀抱中成长的美国《路易斯安那民法典》是两大法系信赖法则融合的典范,透视美国《路易斯安那民法典》获得启示: 信赖法则的融合是全球化时代的发展潮流,顺应全球化潮流,汲取两大法系信赖法则的精髓,是时代赋予我国民法的历史使命。
  • 目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性
  • 我国刑法犯罪概念"但书"规定,在罪刑法定原则下尽管在出罪方式上存在分歧,但出罪功能得到了肯定。受制于四要件犯罪构成的独特结构,犯罪概念"但书"的出罪在四要件犯罪论体系下地位极为尴尬。在目的论二阶层体系下,价值中立的构成要件被排斥,可罚的违法性理论的生存空间受到挤压,但实务中微罪未前置化处理或前置化处理不力而进入审判程序的案件屡见不鲜,因此,在可罚的违法性理论意义上认可犯罪概念"但书",并继续赋予其出罪功能具有积极意义。同时,在目的论二阶层体系下犯罪概念"但书"规定也能为可罚的责任理论提供清晰的体系性地位。因此,犯罪概念"但书"能够在可罚的违法性与可罚的责任意义上发挥出罪功能。
  • 行政法中的不和谐因素研究
  • 行政法中不和谐因素是行政法内部不能自洽、行政法诸元素互不关联、行政法的规制方式相互否定、行政法发展结果分裂等状态。其表现为:行政法实在与行政法实现、行政立法与行政执法、行政法一般规则与部门行政法规则、作为"体"的行政法与作为"用"的行政法的不和谐。这些问题足以制约一国行政法治的进程,然而并没有引起我国学界的重视。我们认为有必要探讨行政法中不和谐因素的解决对策,应当用宪政制度统领行政法体系、用公法理念框定行政法概念、用公平理念构筑行政法治、用广义司法审查构建行政救济体系。
  • 论国际商事仲裁实现程序自治的路径
  • 国际商事仲裁程序自治与仲裁地程序法对仲裁的控制之间存在张力。但无论从国际立法规定,还是从各国国内立法的主流趋势来看,仲裁程序自治都已成为仲裁的普世价值。但目前来看,中国仲裁立法仍为例外,其规定为仲裁程序自治所留空间较为逼仄,应予彻底变革。除当事人直接约定外,仲裁庭与仲裁规则的适用,对仲裁程序自治的实现,也有重要作用。当然,仲裁程序自治一般不可突破仲裁地仲裁程序法强制性规则的底线,否则将无法获得有效裁决。
  • 论条约仲裁裁决执行中的国家豁免——以ICSID裁决执行为中心
  • 以主权国家为当事人的条约仲裁正成为晚近涉国家纠纷解决的生力军。与传统国际商事仲裁相比,条约仲裁的自足性表现在仲裁管辖权、程序透明度、裁决审查以及裁决执行方面。国家豁免成为挑战条约仲裁裁决的最后一个理由。国家豁免规则在条约仲裁裁决执行不同阶段的适用、国家豁免规则的放弃以及适用国家豁免规则后裁决如何救济是条约仲裁国家豁免的特殊问题。由于执行地国法院仅适用本国的国家豁免规则,这一领域的实践远未统一。随着中国在投资条约中签订越来越多仲裁条款,国家豁免问题将在多个层面出现。因此中国应积极适用条约提供的程序救济,充分运用执行地国的国家豁免规则、在不超出《联合国豁免公约》义务下尽快制订我国国家豁免法乃解困之道。
  • 略论国际私法上的法律规避制度
  • 法律规避制度是国际私法上的重要制度。本文从法律规避行为的构成要件入手,对其性质进行分析,揭示其无效性的根本原因并不在于欺诈,而在于其所产生的效果违背法院地国公共秩序,因而法律规避制度与公共秩序保留制度具有不可分割的密切关系,两种制度的适用中应注意必要的协调与衔接。对于规避外国法的行为,内国同样可以认定其无效,但根本的判断标准仍然是内国的公共秩序。
  • 台湾地区消费者团体诉讼制度评析
  • 台湾地区消费者保护法对于消费者保护团体为消费者利益可提起损害赔偿之诉和不作为之诉的条件和程序作了规定,其民事诉讼法第44-1条又规定公益团体法人可作为被选定人为其社员进行诉讼,这些规定对于我国构建消费者团体诉讼制度具有重要的参考价值。
  • 上市公司突发环境事件信息披露的真实性探讨——以紫金矿业环境污染事件为例
  • 由于突发环境事件中的信息具有难以获取性、有限性、不确定性和时效性特质,它决定了上市公司信息披露内容的真实具有相对性。这种相对性的信息披露,一方面,需要以政府发布的信息为依据,结合自身掌握的环境信息;另一方面,需要在政府应急处置过程中不间断地弥补和纠正客观上可能并不真实的环境信息。对于突发环境事件应急处置过程中的各类谣言、谣传,如果能够影响到上市公司投资者的投资判断,那么上市公司有义务予以澄清,但上市公司在履行澄清义务之时,需要与政府澄清责任加以区分。
  • 风险社会的经济法适应
  • 风险社会呼唤经济法的风险控制逻辑拓新,从风险控制到风险适应是经济法因应风险社会的必由选择。适应风险社会的经济法变革应当:将国家调节奠定在生态的经济自由与经济自由的二维区分之上;在公私利益的对立中追求两者的"共进";在权利与权力的循环中追求两者的"再生"。
  • 民间资本控股村镇银行:逻辑证成与法律规制
  • 吴英案是民间资本渴求和国家垄断资本供给体制冲突的尖锐化和公开化,监管层再度以血祭旗以儆效尤的努力注定是徒劳,破除银行业的国家垄断,允许民间资本控股银行才是治本之道,而村镇银行则是民营银行推出的最佳载体,废除主发起银行制度,允许民间资本控股村镇银行势在必行。曾在我国近代金融史上留下浓墨重彩的票号和民国私营银行,向后人昭示民间资本完全可以将银行业经营得风生水起。重拾"以义制利"的传统商业伦理,构建合理集中的股权结构,对股东道德风险与关联交易进行直接严苛规制,慎选职业掌舵者与用人管理体制,先行推出利率市场化与存款保险制度是民间资本控股村镇银行后稳健前行的制度保障。
  • 新刑事诉讼法实施后我国网络犯罪相关刑事程序立法的新发展
  • 我国原有法律中没有关于网络犯罪的侦查与电子数据证据认定的特别规定,新刑事诉讼法明确规定了电子数据证据以及相关的技术侦查措施。从规范的功能角度进行比较,我国网络犯罪相关刑事程序规定和司法解释与国际相关立法基本上达到一致,只在电子数据证据的快速保护方面还有较大的差别,但是我国的规定存在内容零散、配套措施缺乏、不成体系,法律效力弱,操作性不强、忽视保护公民合法权利等不足,应主要根据打击本国网络犯罪的需要,顺应国际立法发展趋势,借鉴国外立法的成功经验迅速发展完善。
  • 论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心
  • 保险诈骗罪是真正身份犯,而非不真正身份犯;身份是针对正犯规定的,间接正犯是正犯,所以,真正身份犯的间接正犯必须具备身份,没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪的正犯。不具有投保人、被保险人、受益人身份的人,利用不知情的投保人、被保人、受益人的行为骗取保险金的,是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合,应以诈骗罪论处;不具有投保人、被保险人、受益人身份的人,单纯利用不知情的投保人、被保人、受益人的身份(如相关证件)骗取保险金的,是诈骗罪的直接正犯。
  • 社区矫正法律制度探究——以城市社区为视角
  • 社区矫正是在社区建设这一大背景下实施的一次刑罚执行制度的重要改革,也是创新社会管理的一项重要内容,同时,它也是一项严肃的刑事执法活动。但我们面临的是还没有一部专门的法律即《社区矫正法》对此进行规制。今年1月10日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同连署出台了《社区矫正实施办法》(以下简称"两院两部"《办法》),该《办法》的核心还是沿袭了"两院两部"2003年联合公布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》精神,即"社区矫正"是由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社区志愿者的协助下通过矫正其犯罪人的犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。通过探究,我们认为,社区矫正是建立在社区自治基础上的一项法律制度,也是政府移交社区的一项公共事务。社区矫正机构属社区居委会序列,它在社区党组织、居委会的管理下开展社区矫正工作。公检法司在社区矫正中代表国家,根据各自职能实施司法审判、法律监督和行政执法、业务指导等工作。在社区矫正工作中国家权与社区自治权二者的有机结合,体现出在刑罚执行制度上一种新的社会管理模式。
  • 处分原则与审判监督——对第7号指导性案例的解读
  • 处分原则是民事诉讼法基本原则中的特有原则之一,该原则反映了民事诉讼的本质属性,彰显了当事人在诉讼中的程序主体地位。审判监督程序是我国民事诉讼法为纠正确有错误的生效裁判而设置的程序。在审判监督程序中,当事人撤回再审申请和申诉的处分行为可能会同法院、检察院的纠错需求发生冲突。最高人民法院近期公布的第二批指导性案例中的第7号案例重申了处分原则,明晰了处理这一矛盾与冲突的规则。
  • 论唐律中的立法拟制及成因
  • 《唐律疏议》有相当数量的规范,是按照拟制的方式来确定罪名和刑罚。唐律之所以采用立法拟制方式,根源于中国古代以宗法礼制为价值本位,通过立法拟制提高专制效率,赋予了法律一定张力和确定性。
  • 2012年总目录
  • [评论·专论·争鸣]
    我国社会主义法治建设的路向展望——1982年宪法实施30周年的思考(周叶中[1] 蔡武进[2])
    略论社会权的国家义务及其发展趋势(王新生)
    论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建(顾大松)
    平等的程序与程序的平等——关于立法正当程序的一个实证研究(冯健鹏[1,2])
    两大法系信赖法则的融合——以美国《路易斯安那民法典》为对象(马新彦)
    目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性(刘艳红)
    行政法中的不和谐因素研究(张淑芳)
    [国际法与区际法专栏]
    论国际商事仲裁实现程序自治的路径(谢新胜[1,2])
    论条约仲裁裁决执行中的国家豁免——以ICSID裁决执行为中心(杨玲)
    略论国际私法上的法律规避制度(许光耀)
    台湾地区消费者团体诉讼制度评析(刘学在)
    [可持续发展与环境法治]
    上市公司突发环境事件信息披露的真实性探讨——以紫金矿业环境污染事件为例(朱谦)
    [民商法园地]
    风险社会的经济法适应(欧阳恩钱)
    民间资本控股村镇银行:逻辑证成与法律规制(柴瑞娟)
    [立法研究]
    新刑事诉讼法实施后我国网络犯罪相关刑事程序立法的新发展(皮勇)
    [法律实务]
    论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心(张明楷)
    社区矫正法律制度探究——以城市社区为视角(刘爱童)
    处分原则与审判监督——对第7号指导性案例的解读(李浩)
    [法史研究]
    论唐律中的立法拟制及成因(柳正权)
    2012年总目录
    《法学评论》封面

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