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文献检索:
  • 《刑法修正案(八)》的三大特点——与前七部刑法修正案相比较
  • 与前七部刑法修正案相比较,《刑法修正案(八)》的修改模式由"分则个罪模式",走向了"总则+分则模式";其所修改的内容不再如同前七次刑法修正案只体现入罪及提高刑罚的单一方向,而是体现了"入罪、提高刑罚"加"出罪、减轻刑罚"的双重方向;其所体现的刑法机能则由以往七部刑法修正案的社会保护而转向了人权保障。《刑法修正案(八)》的这三大特点,充分体现了当代中国刑事立法的文明性、人道性与进步性,也因此,它在中国刑事立法史上将具有里程碑式的重要意义。
  • 论刑法的修改形式
  • 刑法修改是立法机关根据社会需要以及犯罪发展态势,适时针对不合理的刑法规范与条文作出相应修改的一种立法活动。从刑法修改的范围来看,有全面修改与部分修改两种形式;从修改所采取的载体形式看,有刑法典修改、单行刑法修改与附属刑法修改等形式;从修改所涉及的内容看,有废止型修改、修订型修改与补充型修改几种形式。刑法修改必须针对特定对象与内容采取不同的修改形式,刑法修正案不应当成为刑法修改的唯一途径,特别是对行政犯而言,更应该采取附属刑法的立法与修改形式。
  • 《刑法修正案(八)》器官犯罪规定之解析
  • 《刑法修正案(八)》第35条增设了有关器官犯罪的规定,其核心内容是新增了一个罪名。该罪名应确定为组织出卖人体器官罪。该罪中的人体器官既包括《人体器官移植条例》所指的器官的全部或者部分,也应包括角膜等人体组织。本罪客观方面表现为组织出卖他人人体器官的行为,主体是一般主体,主观方面是故意。非法摘取活体器官与尸体器官的行为不构成该罪,应视其情况分别认定为故意杀人罪、故意伤害罪或盗窃、侮辱尸体罪。
  • 危险驾驶罪的理论错位与现实危险
  • 刑法中没有必要规定危险驾驶罪。当代中国的社会矛盾是"后现代的背景,前现代的问题",西方学者提出在后现代背景下为反思现代性而提出的"风险社会"的概念不适用于中国,不能以风险社会作为论证危险驾驶罪合理性的根据。并非以科学的方法获得的"民意"不能成为危险驾驶行为入罪的民意基础。行政权重效率,司法权重公正,以刑罚方式惩治多发但危害不大的危险驾驶行为反而不利于遏制该种行为。危险驾驶行为入罪后存在着很多难题并会带来很多弊端,无法产生期望中的社会效果。
  • 渤海特别法的关键设置:渤海综合管理委员会
  • 渤海特别法应当创设一个新的机构——渤海综合管理委员会。它应当成为渤海特别法的执行中心,也就是渤海特别法调整范围内的渤海管理事务(包括污染防治、资源可持续利用、生态保护、自然形态保护等)的执行中心,是决定用特别法保护渤海的设想变为现实的核心机构。委员会主要不是直接面对行政相对人的执法机关,而是决定与渤海管理有关的省、自治区、直辖市从渤海分享多少利益,为了渤海保护分担多大责任,决定如何治理渤海的机关。委员会由渤海全流域有关省、自治区、直辖市与有关渤海管理的国家职能部门的代表组成。委员会下设执行局作为常设机构,主要职能是执行委员会的决议,监督区内省、自治区、直辖市履行决议,组织实施委员会确定的管理项目,执行渤海特别法规定的其他任务等。
  • 论渤海特别法的调整范围
  • 渤海特别法是基于生态系统管理的区域海洋综合立法,它为全面调整渤海各项管理事务提供了综合性法律框架,其空间适用范围也从渤海海域延伸到入海河流全流域。渤海特别立法应着重对渤海综合管理的原则、综合管理制度以及综合管理体制等做出明确规定。
  • 渤海特别法执行权模式探析
  • 执行权模式是立法规定行政权力及其责任的方式,它影响着行政机关的权力行使积极性和问责程度。与传统"授权法"模式相比,"权力责任法"模式更有助于实现"积极行政",从而更适合于环境法。以"授权法"为主的执行权模式难以起到良好督促效果是导致渤海治理相关立法执行不力的根源之一,未来的"渤海特别法"必须建立"权力责任法"模式,在管理体制和具体制度上作出相应安排。
  • 论民间规范司法适用的前提和场域
  • 民间规范的司法适用,要坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等基本前提。民间规范的司法适用,同时也要符合基本的适用场域。这些场域分别是:在法律调整不能,从而需要运用事实替代方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律发现方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律续造方法时。
  • 论个人刑事责任原则在国际刑法中的体现
  • 经过历史发展,个人刑事责任原则的观念逐渐形成,并体现在主要的国际性法律文件以及国际刑事审判活动中,成为国际刑法中的一项重要的基本原则。然而,鉴于多种因素的考量,目前权威国际刑法规范所规定的个人刑事责任原则只体现在自然人实施特定国际犯罪的情形中,并没有确认法人和国家的刑事责任主体地位。
  • 近代以来中国商会治理变迁及其法制意义
  • 商会制度,是近代中国由农耕社会法制向工商社会法制、由统制经济法制向市场经济法制转型的过程中出现的一种新的法律制度。在传统中国法制中,社会治理以绅士阶层为中心,形成了在中央集权引导下,与儒家主流意识形态和官僚系统保持一致的绅权治理。及至近代,商会制度的出现为中国社会提供了一个法制变迁的契机,集权式的绅权治理开始向分权式的商会治理转型。尽管在这个制度转型过程中,法制变迁的路径依赖和制度惯性效应仍不可避免,并呈现出迂回曲折的变迁轨迹,但是它依然具有较高绩效。中国商会治理变迁所取得的经济绩效表明,当前中国法制应坚持集权治理向分权治理转轨的制度变迁路径。
  • 民法中撤销权的检讨与建构
  • 我国多部民事法律及司法解释规定了撤销权,但未形成统一的撤销权制度。通过对撤销权的类型化梳理,发现民法中撤销权存有诸多不合理之处,如未将撤销权与撤回权作区分,撤销权行使方式过于依赖司法权,撤销权除斥期间规定存有缺陷,制度设计未有效地平衡撤销权人、相对人及第三人的利益等弊端。对上述问题的检讨并促其改进,建构统一的撤销权制度,不仅于民法理论体系上使撤销权臻于完善,也有助于撤销权司法实务的推进。
  • 回顾与反思:后代人权利论源流考
  • 全球性环境危机和各种环境保护思想为后代人权利理论提供了目的性的"环境"要素,二战以后自由主义思想的复兴直接为后代人权利理论输送了工具性的"权利"要素,在此基础上,后代人权利理论得以产生。后代人权利理论在全球环境危机的话语背景下逐步从理论主张向实践领域延伸,在世界范围内产生了广泛的影响。后代人权利理论的发展具有四个方面的逻辑内涵,而要获得进一步的发展,还有许多问题亟待人们去解决。
  • 显性与隐性、系统与传统——比较法研究对象的四维结构
  • 比较法的研究对象包罗万象、杂乱无章。为了明析比较法的研究对象,先将制定最优规则和优化现有规则作为框选比较法研究对象的出发点,在此基础上,从显性维度、隐性维度、系统维度和传统维度将比较法的研究对象细化为显性系统、隐性系统、显性传统和隐性传统,以清晰地框定比较法的研究对象。
  • 商业银行环境侵权责任的风险防范——以美国法为中心
  • 伴随着环境的恶化,环境危害的日趋严重,扩大环境责任主体范围成为应对环境危机的手段之一。1980年美国《综合环境反应、补偿与责任法》确立的严格连带责任,使作为贷款人的商业银行首次成为环境侵权责任的主体。当前,全面认识贷款人环境责任制度,有助于我国商业银行在积极谋求海外扩张,实施国际化战略的过程中做好应对环境责任风险的准备。
  • 土地承包经营权入股的法律性质探析
  • 关于土地承包经营权入股合作社的法律性质,理论界尚存物权流转说和债权流转说的争议。由于物权流转说无法保证入股农户基于土地承包经营权的社会保障权和分享土地增值收益的最大化,实践中大多数规范性文件以债权流转说为立法基础。但是,债权流转说却面临着法人财产独立、虚假出资等传统商法理论的诘问。因此,需要对债权流转说进行修正和补充,即明确规定"土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额,仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据"。这样不仅可以协调物权流转说与债权流转说的冲突,为农地入股农民专业合作社具体法律制度的设计奠定基础,而且还有助于正确认识合作社的产权性质,丰富并完善合作社社员的责任形态。
  • 住房分配机制中限购令政策的法经济学解析
  • 我国住房限购令的本质是政府对商品房市场中资源分配的一种干预,其仅是简单地对市场上的主体资格作了限制,并没有针对政策的实施期间、地区发展、住宅需求、住房面积等方面的差异来设计具体的制度。而且,住房限购令的实施可能会产生超出制度设计者预期的负外部效应,使政府在对社会福利的追求中得不偿失,且与我国建设社会主义法治国家的理念背道而驰。
  • 民间融资的刑法制裁体系及其完善
  • 金融危机激化了我国民间融资活动长期积累的各种矛盾,也给刑法打击非法融资活动造成了巨大的压力。分析民间融资的法律管制模式可以发现,当前民间融资的"合法化"缺乏相应的法律通道。对民间融资行为的过度法律介入也在一定程度上凸显了刑法规制体系的无能。民间融资的刑法制裁体系,在立法层面上没有兼顾各罪之间的逻辑平衡,在司法层面上又出现了对个罪立法本意的功能性误读,因而应当全面纠偏。在民间融资整体合法化的趋势下,刑法应当充分发挥谦抑精神,避免成为扼杀民间金融创新的政策工具。应严格区分一般融资与欺诈性融资,并建立对后者的一揽子的管控措施。
  • 真伪不明时的法律适用
  • 真伪不明时法官会面临着实体法适用不能的困境,必须通过某种方法加以克服。不适用法律规范说将"真伪不明"与"被驳回"在法律适用上同等对待,即都会导致实体法规范的不被适用,但却未给出充分的理由。独立于实体法规范的证明责任规范的理论构想,在解决真伪不明案件裁判依据的同时,又导致了法律适用上与实体法规范相脱节。只有将证明责任规范作为实体法的辅助规范,并将证明责任的方法论与内容分配相区分,才能真正解决真伪不明时的法律适用难题。在真伪不明的法律适用上,还应避免两种误区:即将证明责任规范判决等同于败诉判决,以及将法律问题不明等同于事实问题不明。
  • 论职业自由限制的正当性基础
  • 职业自由限制的正当性,是指国家对公民职业自由限制的合规律性(合道德性、合逻辑性)。职业自由限制的目的正当性,在于为了公共利益与特定情况下的特殊考虑;职业自由限制的价值正当性,在于维护正常社会秩序和利益衡量的现实需要;而职业自由限制的经济正当性,则在于对职业行为外部性的矫治和对消费者信息赤字的缓解。
  • 论不动产善意取得制度中善意判断的时点
  • 不动产善意取得的时点应区分不动产登记簿错误的客观时点和取得人善意的主观时点,前者应以不动产登记时为准,后者一般情形下以提出登记申请时为准,如果不动产登记簿错误发生在提出申请之后的,则以该时点为准。不动产善意取得的善意为推定善意,取得人应负有必要注意义务。
  • 法定代表人越权签约对公司的拘束力——对《公司法》相关条文的分析
  • 公司法定代表人对外签约权受立法、公司内部决议或公司章程的限制。公司法或公司章程对法定代表人签约权的限制能否对抗第三人,涉及到立法解释也涉及到交易相对人的"善意"如何判断。《公司法》对交易权限的规定,不能一概被解释为强制性规定,更不能据此将违反这些规定的交易行为全部判定为无效。公司章程对交易权限的限制并不具有推定公知的效力,不能据此认为交易相对人是恶意的,进而主张公司不受该交易的拘束。
  • 我国中央与地方政府应急预算法制化研究
  • 当国家遭遇各类突发事件之时,需要坚实的公共财政保障,而这又有赖于完备的应急预算,因此,应急预算法制是我国中央与地方政府应对危机的基本法制要件。比较美国和日本,我国当前各级政府应急预算法制粗疏模糊,在《预算法》即将修改的背景下,急需针对应急预备费的提留管理、应对突发事件之特别预算的创设构造、中央与地方政府应急预算的分配编制等关键性问题尽早进行立法安排,从而为我国中央和地方政府今后应对突发事件提供可行可靠的应急预算法制化供给。
  • 从他治到自治:论我国法人人格制度改革——从法人本质理论出发
  • 法人本质理论认为,从前法律的视角来看,各类社会组织具有事实人格,而从后法律的视角来看,法人的法律人格是国家对前述事实人格进行规制的结果,它以事实人格为基础,也是事实人格的提升。这一理论的宗旨在于否弃全能国家观念,以建立市民社会的自我组织与国家整合间的和谐关系。但是,我国法人人格制度仍然盛行国家威权主义,应当借制定《民法典》的契机进行改革:通过"分离主义"立法模式,以多元化的方式和程序赋予社会组织以法律人格,审查模式采取折衷式,效力采取对抗主义,并贯彻权责一致原则。
  • 我国创意保护之现实困境
  • 从现实层面来考察,中国创意产业的发展陷入了法律保护缺位的现实困境,集中表现为现行知识产权制度无法独立承受起创意保护的重任。因此,我们必须在回应中国社会现实的基础上,针对不同情形对创意的法律保护进行重新界定和解读。
  • [名家主持]
    《刑法修正案(八)》的三大特点——与前七部刑法修正案相比较(刘艳红)
    论刑法的修改形式(黄明儒)
    《刑法修正案(八)》器官犯罪规定之解析(陈家林)
    危险驾驶罪的理论错位与现实危险(王政勋)
    [特别策划]
    渤海特别法的关键设置:渤海综合管理委员会(徐祥民 尹鸿翔)
    论渤海特别法的调整范围(申进忠)
    渤海特别法执行权模式探析(巩固)
    [学术视点]
    论民间规范司法适用的前提和场域(谢晖)
    论个人刑事责任原则在国际刑法中的体现(王新)
    近代以来中国商会治理变迁及其法制意义(谈萧)
    民法中撤销权的检讨与建构(胡卫)
    回顾与反思:后代人权利论源流考(刘卫先)
    显性与隐性、系统与传统——比较法研究对象的四维结构(汪雄)
    [热点聚焦]
    商业银行环境侵权责任的风险防范——以美国法为中心(曲冬梅)
    土地承包经营权入股的法律性质探析(高海)
    住房分配机制中限购令政策的法经济学解析(李祎恒)
    民间融资的刑法制裁体系及其完善(李怀胜)
    [探索争鸣]
    真伪不明时的法律适用(张其山)
    论职业自由限制的正当性基础(高景芳)
    论不动产善意取得制度中善意判断的时点(鲁春雅)
    [实务观察]
    法定代表人越权签约对公司的拘束力——对《公司法》相关条文的分析(张舫)
    我国中央与地方政府应急预算法制化研究(滕宏庆)
    从他治到自治:论我国法人人格制度改革——从法人本质理论出发(仲崇玉)
    我国创意保护之现实困境(张艳)
    《法学论坛》封面

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