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文献检索:
  • 本期视点:新一轮的破产立法——关于劳动债权与担保物权的关系
  • 自1986年12月我国首部《企业破产法(试行)》颁行以来,作为市场主体退出机制的破产法则日趋成熟和规范,制定统一破产法的条件业已具备。在历经长达十余年之久的充分调研、酝酿、讨论后.由全国人大财经委主持起草的《破产法》(草案)于2004年6月提交全国人大常委会审议,有望在近期出台。本刊约请数位参与该法起草、研讨的专家学者,就起草中涉及的若干有争议的重大问题撰文研究分析。相信这些专家所发表的最新见解,对新破产法草案的进一步完善有所裨益。
  • 新破产法草案与公司法人治理
  • 现代的破产法和公司法是一对亲密兄弟。无论是破产法学者还是公司法学者,都应当关注那些对公司控制者的行为具有激励性和抑制性影响的破产法规则。关于这些影响,英国学者瓦尼萨·芬奇(Vanessa Finch)指出:“董事责任可以通过多种机制发挥作用,……而这些机制所达致的目标也可以是多重的。例如,破产法可以规定对失职董事的惩罚,可以使尽职的董事免于承担管理行为的风险,也可以使那些因董事的行为蒙受损失的当事人得到赔偿。破产法和公司法还可以致力于实现一些其他目标,如完善商界和企业家阶层的行为标准。”
  • 新破产法的制定与中国信用文化和信用制度
  • 信用制度是市场经济现代模式中最核心的一项制度。良性的市场经济与良好的信用文化和信用制度是一致的,一个具备良好信用传统和信用基础的市场经济必然是成本最低和效率最高的。目前的中国正处于一个经济转型期,转型的目标和方向是市场经济。在这一时期,旧有的信用制度、信用文化以及信用保障系统被新的经济结构和制度结构所动摇,而市场经济所需要的信用制度和信用文化尚处于缓慢的生长过程之中。在这个生长过程中,法律制度正在并必将要起到至关重要的作用。
  • 我国新破产法(草案)与债权人自治
  • 破产程序作为“概括的强制执行程序”,对于各种有利害关系的人会产生实质的影响,特别是直接关系到参加破产程序的债权人的清偿利益。以破产程序清理债权债务的案件,多因存在多数债权人而不便于个别强制执行或者无法个别强制执行。所以,破产程序必须解决多数债权人参与的问题。法院在破产程序中居于主导地位,并实行管理人中心主义,破产立法就必须考虑法院、管理人和债权人在破产程序中的权力分配。债权人在破产程序中所具有的地位,以债权人自治的制度加以规范:债权人以其团体意思决定破产程序的命运。破产程序中的债权人自治,就是为多数债权人参加破产程序、平等行使权利而设立的制度。债权人自治,
  • 联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》评介及其对我国破产立法的借鉴
  • 1999年,联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on Intemational Trade Law,下称UNCITRAL)关注到各国建立高效的公司破产制度的迫切需要,决定在破产法的统一方面做些努力。自当年12月起,UNCITRAL授权其下属的第五工作组(即破产法工作组)草拟文件,内容包括对破产法制度的关键目标及核心内容的全面陈述、实施这些目标和内容的各种方法以及关于这些方法优劣性的讨论。①该工作组于2001年7月完成立法指南草案的第一稿,之后通过召开会议的方式继续完善草案。UNCITRAL于2004年6月25日通过该指南。
  • 论新破产立法中债权人会议制度的设置思路
  • 我国破产程序中的债权人会议,是由所有依法申报债权的债权人组成,以保障债权人共同利益为目的,体现债权人的破产程序参与权,讨论决定有关破产事宜的议事机构。债权人会议在破产程序中占有重要地位,它是债权人参与破产程序、维护其利益的自治团体。完善债权人会议制度,充分保障债权人的权利,是我国新破产立法中的一项重大举措。下面就新破产立法中有关债权人会议的设置思路和争议问题作一评述。
  • 我国破产法草案在重整程序设计上的若干争议问题之我见
  • 重整计划提出的主体问题,对重整计划的质量和顺利通过,具有至关重要的意义。从各国立法规定的情况看,提出重整计划的主体一般不局限为单一主体,而通常有多个主体可以提出。但是,虽然多个主体有权提出重整方案,然而他们的先后顺序是不尽一致的。这样就形成了重整方案提出主体的多种结构形式。根据各国的规定,重整计划的提出者主要有这样几种结构形式:
  • 略论全球化理论的研究语境——兼论法学理论的变革与更新
  • 全球化目前已成为涉及经济、政治、法律和文化等众多领域的客观趋势。本文分别从经验史、知识史和事实史三种研究语境,阐发全球化概念的既有内涵,论证全球化理论的哲学依归及其历史意义,并以法律与全球化的基本互动关系为例,描述和解释了作为视角与研究语境的全球化理论。
  • 不可能的任务:晚清冤狱之渊薮——以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析
  • 本文介绍了晚清名案杨乃武小白菜案,并指出了该案对清代法制史研究之重要价值。在对该案的具体分析的基础上,本文选取法官责任制度为核心问题,通过分析在清代严厉的官僚责任制度下,初审官余杭县令刘锡彤敷衍了事、匆忙结案的心理过程,探讨了晚清有关法官责任规定实现的可能性及其对司法官员行为的激励作用与负面导向。
  • 论中国近代司法文化发展的多层面冲突
  • 司法改革既是法律问题,更是文化问题。法律制度的冲突容易化解,文化的冲突粘稠难融。近代中国司法文化的发展存在多层面的冲突,诸如:主权独立文化与司法权独立文化层面的冲突;司法制度文化与司法效应文化层面的冲突;精英文化与政治、社会文化层面的冲突。由于这些冲突,近代法律在社会生活中未能发挥应有的效用,也不能得到人民应有的尊重,先进司法体制的异化变质,使人民的法律权益得不到保护,也把社会推入无序状态,从而引发暴动或革命,导致法律发展的新断层。当今社会,要使法律发挥应有的效用,确保司法制度与社会文化的和谐适度,营造合适的法律文化环境依然任重道远,“公正的司法”仍是今日中国迫切完成的任务。
  • 论基本权利的防御权功能
  • 从基本权利的功能体系出发,可以对基本权利作出规范而细致的法理分析。防御权功能是基本权利所具备的排除国家公权力侵害的功能。防御权功能是各种基本权利所普遍具备的功能,也是基本权利的功能体系中最为核心的部分。针对基本权利的防御权功能,国家承担消极义务,也就不为任何侵害基本权利的行为。不同的国家机关因其行使权力方式的不同,其所承担的消极义务的具体内容也不相同。
  • 民族自治地方立法自治权再探讨
  • 民族自治地方立法自治权,是法律赋予民族自治地方自治机关的一种民族立法自治权。它是由法律法规确认、保障和制约的权利,是民族本身固有的权利,也是宪法和法律关于民族区域自治制度的具体化。民族自治机关依照宪法和民族区域自治法等法律赋予的权限,自主地制定自治条例、单行条例,变通法律或者补充法律。对于上级国家机关不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示,法律还赋予自治地方自治机关行使“变通执行或者停止执行”的自治权。
  • 国际私法上的不当得利冲突规则研究
  • 不当得利制度作为法定之债的一种,在各国民法上占有重要一席。但由于受道德观念的影响,再加上两大法系历史传统的差异,各国不当得利制度在具体内容上的区别相当大。因此,冲突规范在解决涉外不当得利纠纷中就凸现其重要性。本文首先回顾了不当得利制度的发展历程,比较分析了大陆法系国家关于不当得利的各条冲突规则,并在研究英美立法模式对我国参考价值的基础上,提出若干立法建议。
  • 国家干预的法律分析
  • 国家干预源自于经济学,其存在的前提是市场失灵,追求的是经济学目标,采用的是财政和货币政策等方法。目前法学界在移植国家干预这一概念时,从理由到具体操作方法等方面继续重复了经济学上的阐释,而没有从本学科的范畴出发证明其存在的合理性和采用的法律方法。实际上,国家干预的存在不仅有秩序、自由、正义、效益和调整社会关系等法律上的需要,而且权利、义务、责任、权力和程序都是国家干预的具体法律方法。
  • 论诚信机制在刑事诉讼制度中的确立
  • 在我国刑事诉讼制度中确立诚信机制有如下意义:弥补诉讼立法资源的不足;顺应刑事诉讼民主的要求;符合现代社会对司法行为的要求;有效防止诉讼权利的滥用。诚信原则在刑事诉讼语境下的基本含义包括两个方面:一是它要求诉讼主体正直、诚实地实施诉讼行为,不损害其他诉讼主体的利益,不能以极端或过分的方式行使诉讼中的程序权利或实体权利;二是当行为主体确信其行为符合法律.且从主体产生这一确信的过程看,他是诚实无过错的,主体基于这一确信作出了相应的诉讼行为.法官可赋予这些行为有利的待遇。
  • 对国家豁免的规范审视与理论反思
  • 作为国际法的一项重要制度,国家豁免具有其历史渊源和发展过程,在现代国际社会存在着豁免范围的争论。随着《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过,具体操作方面的争论会逐渐减少。然而,从理论上,国家豁免这种制度本身是值得诘问的,随着国际法治的健全,随着对国家地位和主权原则认识的逐渐清晰,国家豁免制度可能会慢慢退出历史舞台。
  • 法学基础范畴的重构:对权利和权力的新思考
  • “权力”与“权利”是法学研究中的一般概念,也是许多理论分析的逻辑起点。目前,那种将“权力”界定为国家权力、将“权利”界定为一般民众权利的思维定式,需要认真地予以反思。在法的空间中,“合法性”和“支配力”是法律权利不可缺少的两个组成部分。无论是国家,还是一般民众,其依法获得的支配性力量都属于法律权利。这样界定“法律权利”不仅更为符合法律活动的特征,而且,还有助于我们进一步讨论不同法律权利的正当性基础以及它们的现实效力等问题。
  • 行为加重犯研究
  • 行为加重犯是一个崭新的概念。文章通过对加重犯基本构成及加重因素的分析研究,提出所有的加重因素都可以被称为“情节”。情节加重犯的概念要分广义和狭义两种。在广义的情节加重犯中应当剥离出行为加重犯,成为独立的加重犯形式,并与结果加重犯、数额加重犯、狭义的情节加重犯一起形成加重犯完整的理论体系。
  • 论法规违宪审查建议权
  • 自《立法法》首次确立了“法规违宪审查建议权”后,该项权利的实践运用越来越频繁,并成为推动我国建立违宪审查制的强大动力。本文首先以现行规范为依据,分析了“法规违宪审查建议权”的内涵及其要素;接着论证了“法规违宪审查建议权”不仅是对公民基本权利的具体化和现实化.更重要的是首次赋予了公民一定的启动法规违宪审查程序的权利。但这项权利在实践运用中也遭遇了一些困境,即建议案往往成为悬案,而且也无法当然启动法规违宪审查程序,建议者的预期目的往往落空。要摆脱这些困境,我们首先要对建议权建立回复机制,然后等改革积累到一定程度后,把建议权发展为诉权。
  • 自由刑政策研究
  • 自由刑的运用政策是一国刑罚政策的重要组成部分,也是衡量一国刑罚政策轻重的重要标准。本文分析了自由刑在刑事政策上的合理性与局限性,并借鉴经济学上的边际效益法对自由刑进行分析,认为自由刑的合理适用应遵循“轻轻重重”两极化的刑罚政策。从这一结论出发,对我国目前的自由刑政策进行反思,并提出了我国自由刑政策合理化调整的若干建议。
  • 内地与港澳相互承认与执行民商事判决的发展趋势
  • 中国目前最重要和最紧迫的区际司法协助事宜,是如何解决内地与港澳相互承认与执行民商事判决的问题。本文探讨了内地与港、澳互不承认与执行民商事判决的法律现状及三地解决这一问题的最佳途径,并论述了三地达成“相互承认与执行民商事判决安排”(简称“判决安排”)的主要条件及程序。本文认为,内地与港澳现行的承认与执行外国(地)判决的法律制度有不少共同点,这些共同点是三地达成“判决安排”重要的法律基础。中国内地与香港、澳门分别签署“判决安排”的时机已经成熟,这既是中国区域经济一体化发展的实践需要,也是三地人民的共同需要。
  • 从福克公司案看法院对我国涉外仲裁裁决的监督
  • 本文结合中国法院和英国法院对中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭作出的福克公司仲裁案的裁决所实施的监督,阐述了在国际商事仲裁实践中,裁决地法院撤销其本国裁决和执行地法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。作者认为,在国际商事仲裁立法与实践上,无论是仲裁地法院依法撤销或者执行在其境内作出的涉外仲裁裁决,还是执行地法院依法承认与执行外国仲裁裁决,均不对裁决所涉及的实体问题进行审查和监督。对仲裁裁决的司法复审与监督一般仅涉及程序方面的事项。
  • 《法学家》封面

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