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  • 行政法治化的新视角——摆正行政权与“五种权力”的关系
  • 行政权是指行政主体执行国家法律,组织、管理、协调国家事务和社会事务的权力。它具有以下特征:(1)执行性和扩张性。设置行政权的本意,是为执行代议机关(在我国指权力机关)的决定。但行政权在行使中却往往具有扩张的本能,特别是在国家事务和社会事务日趋复杂的现代社会,行政权介入的范围也越来越广。(2)先定性和随意性。未经法定程序撤销之前,法律通常承认行政行为的确定力和约束力,相对人必须服从。与之相对应的是,行政权又经常具有随意性。它对于同类事件的处理未必能遵循先例原则。因为人所具有的主观偏见从来就没有失去对人的行为的影响。(3)服务性与破坏性。行政权的存在,追根求源,是为人民的根本利益服务。管理仅是手段,服务才是目的。所以有“服务行政”的说法。然而,纵观历史长河,人们不难发现,对人民造成最大侵害的恰恰是行政权。(4)合法性与腐蚀性。
  • 论“法治”的主导地位
  • 在古代君主专制社会,统治者也要运用一些社会规范来治理国家,但到底是用法律还是用道德却有过激烈的争论。早在春秋战国时期,就有儒家和法家关于重视法律还是重视道德的争论,但到了汉代以后儒家的思想便占据了主导地位,道德成了统治者治理国家的主要手段,即所谓的“德主刑辅”,法律处于辅助地位,道德成为立法及适用法律的灵魂。但道德与法律从其本身来讲并无主次之分,关键是看哪一个更能迎合统治者的口味。在”人治”社会,君主的权力是至高无上的,从形式上看是不受任何制约的.君主往往把自己美化成品行高尚、从不犯错误的完人形象。君主手中至高无上的权力也不允许有任何的制约和监督。对十君主权力之外的权力主要以由上往下的以权力制约权力的方式来进行,这就决定了上面的权力必须是公正廉洁的,否则就达不到制约监督下级权力的目的。这就要求上级尤其是君主必须是一个品行高尚的贤人或圣人,道德这时就显示出它的特点和优点。
  • 行政诉讼与刑事侦查之法律思考——兼论公安机关的刑事职能与法律监督
  • 我国公安机关是具有双重职能的行政机关,即行政职能和刑事职能。其两种职能的确立分别以国家相关法律为依据。在行政职能方面,公安机关的职权范围相当广泛,几乎涵盖了社会生活的各个方面。如,治安、出入境管理、交通等。公安机关及其工作人员在行使这些行政职权时作出的行为属于具体行政行为,而公民、法人或者其他组织认为公安机关及其公安民警的具体行政行为侵犯其合法权益,向人民法院提起的诉讼即行政诉讼。
  • 略论权力制约与陪审团制度
  • 权力是“在社会交往中一个行动者把自己的意志强加在其他行为者之上的可能性”(韦伯语)。因此,权力的基础是个人或组织的权威与力量,是外在作用的强制与暴力。换言之,权力大多操纵在掌握暴力机器的政府,以及严密组织起来的党派手上。当它可以不受限制地被运用的时候,往往呈现出无限扩张的异化倾向。因此,从近代到当代的伟大政治家、哲学家都告诫我们:权力既具有自我膨胀的天性,又具有将自己绝对化的倾向,必须将权力有效地约束起来。
  • 新闻记者采访权初探
  • 新闻记者享有一定的采访权,这属常理,不应有什么争议。过去,只要不违法,记者可以到他们想去的任何地方采访他们想见的人,而采访对象也常以能接受记者采访为幸,给予尽可能周到的配合。采访权一说,似乎不值一提。而现在这种状况已悄然改变,发生在新闻记者与采访对象之间的冲突时有出现,常引起全国轰动和注目。这些冲突大致包括两类:一类是采访侵权,记者因为采写新闻报道侵犯了他人的名誉权、隐私权、肖像权等合法权益,致使采访对象不满,告到法院引发“新闻官司”。据不完全统计,自1987年《民法通则》颁布实施以来,全国法院受理的新闻诉讼案件不下千起.1993年和1998年曾两度兴起告媒体、告记者热。另一类是采访受侵,记者正当合法的采访活动受到人为因素干扰,采访本被没收、摄像机被砸、记者被扣甚至人身遭受不法伤害的事件时有发生,令新闻界和社会震惊。
  • 从意思自治原则的发展历程看自由和秩序的互动关系
  • 对于自由的定义,亚伯拉罕·林肯曾指出:“世界上从不曾有过对自由一次的精当定义。尽管我们都宣称为自由而奋斗。”自由源出拉丁文liberas,原意是从束缚中解脱出来。弗里德里希·冯·哈耶克(FriedrichA·Von Hayek)在其名著《自由秩序原理》中开宗明义地说;“本书乃是对一种人的状态(condition)的研究:在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制(coercion)在社会中被减至最小可能之限度。在本书中,我们将把此一状态称之为自由(1iberty or freedom)的状态。”埃德加·伯登海默在其《法理学——法哲学及其方法》一书中说:“秩序的概念,意指在自然界和社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”
  • TOT投资方式之评介——从与BOT投资方式相比较的视角
  • 我国政府在实施西部大开发的政策措施中明确指出,“在西部地区进行以BOT方式利用外资的试点,开展以TOT方式利用外资的试点。”显然,我国政府已将TOT与BOT同样视作利用外资的模式。BOT投资方式在我国已经有过实例,1995年国家外经贸部、国家计委、电力部等部门专门对BOT投资方式问题发布了两个通知,在学术界也有学者对之进行过研究,而关于TOT投资方式的研究和介绍则相对缺乏。无论是从理论上还是从实践上讲,TOT投资方式与BOT投资方式均具有很多共同点,但TOT投资方式仍具有其自身独有的特点。本文拟从与BOT投资方式相比较的角度对TOT投资方式进行分析。
  • 论外资收购的法律监管
  • 随着中国入世,外国资本将以更加迅猛的势头涌入中国。选择收购中国上市公司作为进入中国市场的方式,“不仅可以化解与对手的竞争,还可以扩大自己的市场份额,在一定程度上实现与国内企业的双赢。因此,业内人士普遍认为,“外资在WTO和全世界大购并浪潮的双重影响下,将与中国的上市公司形成一轮新的购并(重组)浪潮’喀。“通过收购中国上市公司达到外资‘借壳’上市的目的,外资对国内上市公司的购并也将是下一阶段中国资本市场的热点。
  • 独立董事法律责任基础探折——兼评我国《信托法》第32条
  • 通说认为,英美法基本上将董事与公司间的关系视为信托关系,认为董事对公司具有代理人和受托人的双重身份,董事责任则是从董事与公司之间的法律关系派生出来的。而大陆法系则将董事与公司的关系归结为委托关系。我国多数学者认为我国公司与董事之间的关系应定位于委任关系。也有学者认为依据我国公司法,董事既是公司的代理人,也是公司的受信托人。但无论是委任关系,还是代理关系、信托关系,都是学理上的分析。我国有学者提出,董事和公司的关系这样重大的问题,不能靠学理解释,只能靠法律规定。由于对委任制度,《民法通则》、《公司法》均未作规定,而我国《信托法》已经出台,法律上的障碍已经消除,运用信托理论的信义关系来解释公司与董事之间的关系,从受信托入的地位理解董事的权利、义务就不失为一种有效的路径。
  • 平行进口与商标权保护
  • 经济全球化的一个结果是众多的跨国公司将产品的设计、制造和销售以及管理等生产经营环节分别拿到不同的地区或国家去完成,所依据的也不再单纯是原料、资本或是劳动力。发达的互联网、通讯、信息、银行、金融以及交通、法律等服务为这种在全球范围内进行的生产和安排提供了可能。在这种全球网络中,产品是国际性的合成物。∞由此而来的是:一种商品有可能在不同的国家或地区生产制造,而在各国之间流通。如果处在不同国家或地区的生产商所制造的是相同品牌的相同商品,由于生产成本、货币贬值等因素,使得其中某些国家或地区所生产的商品售价,即使是加上运费、关税后,其批发价格仍然低于某些国家或地区时,就会有进口商从低价的国家或地区大量购买,之后进口到售价较高的国家或地区,其结果可能会使进口国的相同商品生产经销商面临困境。
  • 表见代理的适用——析石河子前进服装厂诉石河子金谷百货公司案
  • 代理,是指代理人在代理权限内,以本人(被代理人)的名义为民事法律行为,其后果直接归属于本人的法律制度。代理制度的出现和发展,使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚,能促进交易、加速商品的流通,增加社会财富。但作为代理伴生物的无权代理的存在,则危害交易的安全和本人的利益。
  • 无单放货及其法律责任的承担
  • 近半个世纪以来,由于现代科学技术在航海领域的广泛应用,船舶在海上运输的速度有了很大的提高。局限于传统的提单流程,常常出现船舶已到港而需要通过银行办理结汇手续的提单还未到收货人手中,这样经常造成堵港,甚至当事人的经济损失。为了解决这一系列矛盾,承运经常面临无单放货的问题。本来,若是真正的货物所有人善意要求承运人凭副本提单加保函交货,即使承运人将货物交付也不会产生纠纷。因为这种在实践中的变通做法在疏港、保护当事人利益等诸多方面都起到了积极作用。但事实上,并非所有要求承运人凭副本提单加保函交货的人都对货物拥有真正所有权,他们也并非均出于善意。有的可能因为经济困难,无力到银行赎单导致单证不能转到其手中;有的原本就存在欺诈意图而不去银行赎单,而请求以副本提单加保函提货。在这种情况下,因无单放货产生的海运纠纷便不断出现。
  • 票据质押有关法律问题的思考
  • 所谓票据质押,是指作为债务人的持票人为担保债务的履行而在票据上为设质背书并将该票据交付于债权人占有,债权人如届期得不到清偿得通过对设质的票据行使票据权利而实现债权的行为。以票据设立质押,因其具有担保债权、融通资金等多方面的社会功效而为现代各国立法例所认可。我国《担保法》与《票据法》均规定,票据可以设定质押担保。但是,由于《票据法》与《担保法》在票据质押方面的规定过于原则且不尽一致,因此,关于票据质押的要件及效力、票据质权人的权利范围及其如何实现质权等,都是理论上有待研讨的问题。
  • 论担保的适用范围
  • 我国《担保法》第2条第1款以列举与概括相结合的方式规定了担保的适用范围,“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”依此规定,对担保的适用范围,学者们至少在如下两点上达成了共识。
  • 试论保证人的一般抗辩权
  • 保证有连带责任保证和一般保证。在连带责任保证下,保证人与主债务人承担连带清偿责任;在一般保证下,只有主债务人的财产经强制执行后仍不足清偿时,保证人才按保证合同规定代为履行义务或代为赔偿债权人的损失。保证人为债务人清偿债务提供保证,承担着一定的风险。如果债务人怠于行使抗辩权,那么必然影响到保证人对保证责任的承担,使本应减轻或免除的保证责任得不到减轻或免除,结果是加重了保证人的保证责任。为维护保证人的合法权益,法律赋予了保证人以债务人的抗辩权。我国《担保法》第20条第1款规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”该条第2款规定:“抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”保证人这种基于与债务人之间的内部联系而享有的债务人的抗辩权,我们称之为保证人的一般抗辩权。
  • 浅析票据法对形式正义的追求
  • 票据,在现代社会中起着不可或缺的作用。大凡经济往来、商业交易,都是利用票据的支付、结算、汇兑和信用等功能才得以快捷、顺利完成。票据之所以能发挥如此强大的功用,是与其证券书面和特殊的转让方式密不可分的。票据不同于股票.它是一种设权证券。在票据书面作成之前,票据权利并不存在,当出票人在票据进行出票文句的记载、签名并交付,票据权利始发生。票据流通过程中,可能在某一环节出现票据上所体现的意思表示与真实商品交易关系不符,此时票据法侧重保护票面上的权利人。但对于所牺牲的真实权利人的利益也不能置之不理.而是采用不同的制度加以补救以期公平。这种保护——牺牲之间的冲突与抉择实际上体现了票据法在形式正义——实质正义之间的追求与权衡。
  • 数字网络技术条件下的暂时复制问题
  • 对文学、艺术和科学作品的数字化,就是把作品从模拟技术形态转化为由0和1二进制编码组成的数字编码形态。处于模拟形态的作品信息是对作品的真实记载,井能为人直接感知,而处于数字编码形态的作品信息,必须经过一定的设备转化为模拟技术形态,才能被人感知。一部作品经数字化转换,以数字化方式使用,只是作品载体和使用手段的变化,并未产生新作品。而一般都把不增加再创作内容的作品“再现”途径视为复制。总的来看,在对数字化这一新的复制形式的认识上,法学界还是相当一致的,但对其中涉及的暂时复制是否也应当被纳入复制权的保护范围,理论界还存在着截然不同的看法。作品在网络传输过程中的暂时复制是广泛存在的,在网络服务提供者的计算机内存、硬盘及其提供的代理缓存服务器中,都会产生暂时复制;在网络用户计算机的内存及其屏幕上也都存在暂时复制现象在网络传输过程之外,数字化作品在使用过程中也不可避免地会产生暂复制。如何界定暂时复制的版权性质呢?
  • 论发展中国家对WTO争端解决机制的有效运用
  • 尽管发展中国家的数量在WTO中占了大多数,但它们并没有积极参与并有效运用WTO争端解决机制。如何保障发展中国家有效运用WTO争端解决机制,维护多边贸易体制中各方权利义务的平衡,增强机制的权威性和可靠性,已成为该机制面临的突出问题之一。本文介绍了发展中国家运用争端解决机制的基本状况,并从法律和实证角度分析了发展中国家参与WTO争端解决机制的主要障碍,进而探讨了有关问题的解决途径。
  • 浅论普惠制
  • 普遍优惠待遇(Generalized System of Preferenees)简称普惠制(GSP).是发达国家向发展中国家允诺,对输自发展中国家制成品和半制成品普遍给予优惠关税待遇,并不要求回报,以减免进口货物的一种。普惠制的特点是:第一,普遍性,即所有的发达国家应该向所有的发展中国家提供这种待遇,且所有的发展中国家应该平等地享受这一待遇。第二,单向性,它是发达国家单方面给予发展中国家及其自然人和法人的一种特殊优惠待遇,并不要求对等的回报。
  • 欧美反规避措施对我国反倾销立法的启示
  • 反规避是反倾销法律针对出口商在其产品被征收反倾销税后,采取某种措施规避被征收反倾销税而做出的规定。最早对规避反倾销税的行为做出反规避立法的是欧盟、美国。欧美反规避措施立法背景,都是20世纪80年代日本和韩国对欧美出口产品构成倾销,被欧美发起反倾销调查,并确定征收反倾销税后,日、韩则通过向欧美出口被征收反顺销税的制成品的零部件,由日、韩在欧美的子公司或设立的新公司组装或加工成制成品,在欧美销售。因为零部件不属于制成品的相似产品,也不属于同一海关税号,无法限制这类零部件的进口。欧美认为日、韩出口商的这一行为是有意逃避征收反倾销税的措施,不能缓解欧美产业所遭受的损害,于是,欧美相继做出了对出口商规避反倾销税的行为的立法。欧美的反规避措施的立法比较详细具体,而我国目前的反倾销法律尚未有具体的规定。下面我们来分析欧美的相关立法,并总结对我国立法的借鉴之处。
  • 完善我国外资国民待遇的法律问题
  • 经济全球化推动了全球投资自由化的发展,在国内立法以及国际法层面上减少对外资的限制,加强对外资的保护,以促进外国直接投资的发展,从而促进本国经济的发展并推动国际经济交流和资金融通,已成为当前国际投资法发展的总体趋势。二战后,东道国(主要是发展中国家)对外资的态度经历了“开放——限制——自由化”的两次转变。从各国国内立法来看,自20世纪晚期以来,随着经济全球化的发展,国际贸易往来的空前繁荣,不少原来对外资采取限制和管制政策的国家(主要是发展中国家和不发达国家)开始对本国外资法做出重大修改或者新颁布专门外资法,体现了前所未有的单边外资自由化趋势。与此同时也产生了如何对待外国投资的问题,即外资的待遇问题。有的学者主张“我国的外商投资企业在政策和法律上享受着‘超国民待遇’,法学界对此一直持有异议并进行着争论。
  • 浅析不动产的善意取得
  • 善意取得制度,在各个国家的法律体系占有一席之地。但能否行之有效运用于不动产的交易安全,尚存在很多争论,学者也各持己见对于不动产的善意取得确立与否,更是仁者见仁,智者见智,意见难以统一。在生活中,不动产对于我们来说十分重要。在交易过程中是否采用善意取得制度,绝不是一个法律名词的问题,而是在市场经济的前提条件下,体现一个国家立法价值取向、探究立法体系和立法选择的制度问题。所以,从我国立法角度来探析不动产的善意取得问题,显得十分必要。
  • 建立我国行刑时效制度之思考
  • 刑法上的时效是指刑事法律规定的国家对犯罪人行使刑事追诉权和刑罚执行权在一定期限内有效的制度。一个完整的刑法体系应当既规定追诉时效又规定行刑时效,它们是同一事物相辅相承的两个方面,共同达到时效制度设立的目的。我国现行刑法总则仅规定了追诉时效,未规定行刑时效,这不能不说是一个缺憾。本文从分析行刑时效制度的合理性、刑罚的目的入手.结合世界各国关于行刑时效制度的立法经验,主张我国刑法增设行刑时效。
  • 公平与正义在国际私法形成发展过程中的作用
  • 沿着从古到今的时间顺序,对国际私法及国际私法学的演进发展过程作一番比较性回顾。笔者深切地感觉到有一种力量在坚持地推动这一部门法及其各种学说的进展。这种力量不是我们经常所指的物质性力量——物质经济基础。在马克思主义哲学中,物质经济基础是推动社会发展的根本性力量。生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的两对矛盾运动,构成人类社会运动的中心内容。因此,法律——当然包括国际私法——作为上层建筑的一部分——也只能从生产力与经济基础中寻求根因。然而,法律作为上层建筑的一个特殊领域,并非完全由生产力或经济基础决定。有其合理的自在的根据以区别于艺术、道德、宗教、哲学等其他上层建筑。关于这一点,法学理论的一些学派站在法律的基点上从不同角度给予了较为充分阐释。
  • 国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的张力关系
  • 从广义上说,国际私法是解决涉外民商事法律冲突的法。涉外民商事法律冲突的解决方法除了有关国家间通过双边或者多边国际条约方式制定统一的实体法,以直接规定涉外民商事关系当事人的权利义务关系。从而避免或者消除法律冲突以外,还有另一种主要的解决办法:通过制定国内或者国际的冲突规范,来确定各种不同性质的涉外民商事关系应适用何国法律,从而解决涉外民商事法律冲突。统一实体法是国际私法法律适用确定性的典型表现。各国和各种国际组织对于某些特定的民商事关系的当事人的权利义务状况作出规定,当事人可以直接适用。但时至今日,也只有少数领域如国际买卖合同、国际货物运输合同、国际保险合同、国际贸易支付以及知识产权的保护等方面存在相关的国际条约。
  • 解析WTO的国民待遇规则及其对我国的影响
  • 国民待遇是人们所普遍追求的“平等观念”在国际经济领域中的体现,是WTO的非歧视原则的重要组成部分。在理论研究中,人们对国民待遇的理解主要有两种观点。一种认为“国民待遇是指WTO成员保证其给予其他成员方的产品、服务和国民的待遇,不低于其给予本国产品、服务和国民的待遇。另一件观点认为“国民待遇原则,严格讲应是外国商品或服务或知识产权与进口国国内商品或服务或知识产权处于平等待遇的原则”。两种观点争论的焦点在于国民待遇应坚持的标准,是坚持“不低于”(no less favorable than)还是坚持“等同于”(as the same favorable as)标准。
  • WTO专家组和上诉机构报告的判例效果
  • WTO是从GATT演变而来的,最成功的地方便是它的争端解决司法机制……解决由GATT时代的外交导向到WTO的规则导向。由于DSB通过争端解决报告的准自动性,争端解决机构的裁定和建议实际上就是专家组和/或上诉机构报告中裁定和建议。因而,专家组和上诉机构的分析、观点对WTO规则具有重要意义。
  • 公司章程变更比较研究
  • 公司章程是规定公司组织与运行基本规则的书面文件。一个公司的成立必须具备三个要件:即人的要件——发起人或股东人数;物的要件——最低资本额;行为要件——公司章程.公司章程规定公司的目的、资本、发起人、组织机构与活动方式等基本问题,是公司股东赖以组合、登记注册部门赖以核准登记、债权人以及其他社会公众赖以了解公司的基本依据。公司章程一旦生效便对公司、股东以及董事、经理等公刮管理人员产生确定的拘束力,不能随意变更。但是公司作为营利团体,只有及时地适应企业环境的不断变迁,才能提高其适应营利性。因此各国法律都明文允许可以变更公司章程。
  • 论行政公益诉讼——由南京紫金山观景台一案引发的法律思考
  • 2001年,南京市中山陵园管理局于中山陵风景管理区紫金山兴建“南京市紫金山观景台”.此事经当地媒体披露后,引起南京社会各界的强烈关注同年10月17日下午,东南大学施建辉、颐大松两位教师.以南京市规划局在对观景台的规划许可中未依法行政,致使观景台的建设给紫金山的自然风景造成破坏为由,向南京市中级人民法院提起行政诉讼,要求南京市规划局撤销对紫金山观景台的规划许可。中院以该案在本辖区内未造成重大影响,不属中院受理的在本辖区内的重大、复杂的行政案件的范围为由,裁定驳回原告之起诉。同年底,两原告拟准备向区法院起诉,但此时南京市规划局及相关部门,鉴于社会舆论及其他诸方面的压力,最终决定拆除“观景台”,故两原告放弃诉讼。2002年2月,南京市在保留下面三层的基础上,已通过分步实施爆破该案虽就此结束,却留下诸多问
  • 从“华航”空难谈高度危险作业的损害赔偿
  • 2002年5月25日,中国台湾地区的“中华航空公司”C1611航班,在由台湾飞往香港的途中在澎湖海域不幸失事,造成台湾同胞重大人身伤亡和财产损失。台湾“华航”班机失事原因确定是在“高空解体”。资料显示,该机在正常飞行途中,突然于三万英尺以上高空瞬间裂为四块。事件发生后,台湾“华航”副总经理张良士称“华航”已于26日成立了理赔小组,待家属自澎湖返台后,择期进行协商。“华航”先期给每位罹难者10万元新台币慰问金。张良士表示,失事原因不会影响理赔金额。“华航”将以4年前的大园空难的理赔金额为基础进行赔偿(大园空难赔偿金为每人新台币1000万元,约合30万美元),也就是每位受害人获得不少于30万美元的赔偿金。
  • 运动员转会制度的法律思考
  • 球员转会活动有利于进一步推动职业足球联赛中的人才流动和技术交流。在可预见的未来,中国足球业中的球员转会活动将日益增多。所谓球员转会,指一名球员由其目前所属的俱乐部(挂牌俱乐部或者转出方),转入另外一家俱乐部(摘牌俱乐部或者转入方)的法律行为。
  • 悬赏广告新论
  • 悬赏广告是生活中经常出现的一种现象,但由于现行法律对其缺乏明确的规范,因而在纠纷发生时法院无所适从,处理不一。理论界对此认识也大相径庭,但局限于悬赏广告性质等抽象问题的探讨对解决实际问题并无多大助益。本文以一种全新的视角来探讨悬赏广告问题,以衡平当事人的利益,实现民法之公平理念。
  • 埃利希的法社会学思想
  • 埃利希(1862—1922),欧洲社会学法学、自由法学的创始人之一,生于奥地利布科维纳省(Bukowina)省会切尔诺维茨(Czernowitz)的一个犹太人、家庭,父亲是律师。1886年在维也纳大学获得法学博士学位。1894年,任维也纳大学私法讲师,主讲罗马法,并兼任律师工作。1897年起在切尔诺维茨大学担任罗马法教授直至1922年去世。在此期间,埃利希于1906年担任该大学的校长。埃利希终身未娶。他的主要著作有《法律的自由发现和自由法学》(1903年)、《法律社会学的基本原理》(1913年)和《法律逻辑》(1919年)等。埃利希的理论主要体现在《法律社会学的基本原理》一书中,这本书是现代法社会学的第一部系统作品,也使其因此而赢得“欧洲法社会学之父”的称号。
  • 谈现行检察体制存在的问题及改革设想
  • 检察体制是指检察机关之间、检察机关与其他有关国家机关之间、同一检察机关内部各检察主体之间在机构设置、权力配置等方面所形成的体系及其相应运作制度的统称。体制问题是宪法和宪法性法律所规范的内容在具体实施过程中所形成的一个根本性的深层面的问题。在建设社会主义法治国家的今天,笔者试从权力制衡、权责一致的原则出发,就当前检察体制中存在的一些问题和相应改革设想作如下探讨。
  • 对裁判文书改革与深化的研究
  • 裁判文书是人民法院在审理案件过程中或审理结束后,根据事实和法律所作出的具有约束力的决定。就其实质而言,它是人民法院行使国家审判权的体现,是反映审判成果的最终载体,是向社会公众昭示司法公正与权威和进行法制宣传的不可替代的法律文件,也是衡量人民法院办案质量高低的重要标志、检验法官素质强弱的重要尺度。由此可见,裁判文书直接关系到人民法院正确实施国家法律、公开诉讼活动和裁决过程、维护司法公正。然而,原有裁判文书明显滞后于审判工作发展的新形势,特别是因其展示司法公正不充分,已经成为阻碍法院判决结果服判率和公信度的不容忽视的因素。裁判文书的落后现状与应有的特殊意义和重要作用的强烈反差,决定了必须将裁判文书改革放在重要的突出位置。
  • 民事执行主体研究
  • 民事执行是由国家专门组织或有关人员运用国家的强制力依法实现具有执行内容的民事法律文书的活动。包括法院生效的民事判决、裁判;仲裁机构制作的仲裁书;公证机构制作的公证文书等具有民事强制执行内容的法律文书。民事执行制度是法治国家的一项重要制度。我国的民事执行机构是法院。哪些机关是国家的民事执行主体,各国没有统一的模式。
  • 关于我国执行异议制度的法律思考
  • 执行异议制度是执行救济制度中最重要的一种;执行救济制度是执行当事人或案外人在程序上或实体上的权利因执行机关的强制执行行为受到侵害时的一种补救保护制度。
  • 我国推行经理股票期权制度存在的问题及其对策
  • 经理股票期权(ESO)是指公司授予经理人员在未来的一段时间内,以一个约定的行权价格购买一定数量本公司股票的选择权,这种选择权不能转让。但持有这种权利的经理人员可以在规定的时间内自行决定何时购买公司股票,购买股票的行权价格与股票售出价格之间的差额就成为经理人员的收入。股票期权是一种金融衍生工具,将这一工具借用到企业管理中来,可以形成一种对企业管理层的激励机制。这种制度最初于20世纪70年代出现在美国.经过几十年的发展和实践.目前成为西方国家一种重要的企业激励机制。
  • 商业秘密保护与竞业禁止
  • 对商业秘密保密义务的承担,往往是因为双方当事人之间有合同的存在。我国劳动法第2条规定,劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。我们可以看出,员工的保密义务是一种合同上的义务,如果当事人双方没有通过合同规定,则一旦员工离开企业,就不承担保密义务。再看我国公司法第62条规定,董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外,不可泄露公司秘密。根据此规定,作为公司的董事、监事、经理在没有其他原因的情况下,应承担法定的保密义务。这从另一方面也说明,我国对于普通职工则没有法定的保守商业秘密义务的要求,而只存在根据双方合同的约定保守商业秘密的义务。
  • 论产品的范围
  • 产品责任法是调整有关产品的制造者、销售者和消费者之间因产品缺陷而导致损害赔偿的法律规范的总称,其目的是确定产品的制造者、销售者生产和销售产品所应承担的责任,以保护消费者的利益。产品责任法为什么会在近代产生,是与近代产品的技术含量高及复杂化相联系的。根据各国产品责任的规定,生产者和销售者只有生产和销售属于产品责任法规定的产品且该产品存在缺陷时才承担产品责任,所以很有必要对产品进行研究。本文正是试图从比较法角度对产品进行研究。
  • 合同法第9条之探讨
  • 我国《合同法》总则第二章为“合同的订立”,即合同成立的要件及其法律后果。所谓合同的成立是指当事人对合同主要条款协商一致的结果。该章规定合同成立必须具备实质要件和形式要件。其中实质要件之一——程序条件为合同法规定的要约和承诺制度,因此要约和承诺是当事人对合同主要条款达成一致意见的必经阶段。第三章为“合同的效力”,即合同生效的要件及其后果。合同法第44条,只要承诺生效时合同便成立,而依法成立的合同对当事人具有法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。体现在:一方面,当事人对自己的要约或承诺除法律规定的例外不得随意撤回或撤销;另一方面,法律对合法的协议赋予法律约束力,一旦一方不依约履行或不完全履行将承担相应的法律责任。由此可见,合同的成立与合同的生效密切联系,但是否相同呢?通说认为,这是两个不同的概念。
  • 论建筑工程承包人的法定抵押权——对《合同法》第286条的理解和探讨
  • 建筑工程拖欠款问题是一个历史问题,又是一个现实问题。在《合同法》起草过程中,有的同志指出:建设工程严重拖欠工程款是工程建设合同履行中的一个突出问题。近年来,有关统计资料表明,工程款拖欠总额呈直线上升趋势。1990年,全国建筑企业被拖欠的工程款为36亿元,1992年底达到200亿,1993年达到308亿,1995年超过600亿。拖欠的时间之长也比较可观,根据《建筑时报》1999年对80家施工企业的调查,其中工程款拖欠时间最长为20年。
  • 浅谈交通法的信赖原则
  • 前一段时间在某市的几大媒体掀起一场“行人不走斑马线是否‘撞了白撞’”的大辩论。各方人氏踊跃发言、见仁见智,赞成“撞了白撞”的一方和否定“撞了白撞”的一方都列举一大堆的理由。但事实上,若借鉴外国相关的理论和实践,我们可以发现,不能简单地说白撞或不白撞,加害人是否应负赔偿责任要根据交通法理论的一个基本原则——信赖原则来判断。
  • 物业管理中的法律问题
  • 物业管理涉及到的法律关系很多,最基本的法律关系是物业管理委托合同关系。其构成要素是:1.主体。包括业主(物业的所有权人)和非业主使用人(承租人)及代表他们行使权利的业主委员会、物业管理公司。2.客体。即物业和物业管理使用行为。3.内容。即物业管理合同中各主体的权利与义务。
  • 夫妻生育权利冲突研究——以一起离婚案件为对象
  • 案情简介:4年前,32岁的胡某与30岁的张某幸福地结合了。然而婚后张某总是悄悄采取措施,不愿意生孩子。张某不要孩子原因有二:一是认为要孩子是累赘;二是怕生孩子后体形、容貌变丑,对她在三资企业内的竞争不利。为生孩子一事,胡某与张某经常引发家庭纠纷,胡某一怒之下提出离婚,其妻不同意。2001年7月,丈夫将妻子告上法庭,称:其妻剥夺了自己的生育权,坚决要求离婚。法院了解到双方均有意解除其婚姻关系后,做出一审判决:准予两人解除婚姻关系。
  • 家庭暴力与子女的人格异常
  • 近年来家庭暴力呈上升趋势,它也是婚姻及家庭关系破裂的主要原因,给未成年人带来的负面影响往往会终其一生。长期生活在暴力环境中的子女的人格异常是家庭暴力最为严重的恶果。
  • 论罚金刑数额立法的原则
  • 罚金刑数额的立法.绝不是毫无根据的主观臆断,而应该建立存科学的刑罚理性基础之上。否则,罚金刑数额立法就不具有科学性,必将从根本上影响罚金刑的司法适用。根据刑罚的基本原理,参考各国罚金刑的立法例,笔者将罚金刑数额立法所必须依据的刑罚理性根据高度概括,总结出了罚金数额的立法原则。这些原则具有重要意义。罚金刑数额立法必须遵循这些原则,否则,罚金刑的立法就不具有合理性。下面对这些原则分别加以论述。
  • 论中英两国海上保险法告知义务中“重要情况”的标准
  • 在现行英国法中,告知义务中“重要情况”的标准可以称为“有权知道”标准。也就是说,被保险人必须告知谨慎的保险人,在决定是否承保某一风险或所收取的保险费率时,希望知道或考虑的所有情况。谨慎的保险人不需要被未告知或误述的情况决定性地的影响,如拒绝承保或以更苛刻的条件接受承保。衡量“重要情况”的标准是由谨慎保险人作出判断的客观性标准,而非由实际保险人作出判断的主观性标准。但是,保险人因对“重要情况”的误述或未告知而享有的救济则依赖于实际保险人的主观判断。在现行英国法中,如果保险人想行使被保险人违反告知义务的救济权利,就必须同时证明误述或未告知在谨慎保险人眼中具有客观上的重要性并且其本人(即实际保险人)的主观态度也因此发生了变化。如果保险人仅证明客观上的重要性而未证明主观上的影响,违反告知义务的主张便不能成立,反之亦然。
  • 我国着手脑死亡立法
  • 自首的再认识
  • 根据刑法第67条规定,所谓自首即犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
  • [理论研究]
    行政法治化的新视角——摆正行政权与“五种权力”的关系
    论“法治”的主导地位(尹茂国)
    行政诉讼与刑事侦查之法律思考——兼论公安机关的刑事职能与法律监督
    略论权力制约与陪审团制度
    新闻记者采访权初探
    从意思自治原则的发展历程看自由和秩序的互动关系(刘秀芳 胡蓉)
    TOT投资方式之评介——从与BOT投资方式相比较的视角
    论外资收购的法律监管(宋阳)
    独立董事法律责任基础探折——兼评我国《信托法》第32条(刘永春 叶卫平)
    平行进口与商标权保护(王秋华)
    表见代理的适用——析石河子前进服装厂诉石河子金谷百货公司案(严敏亚)
    无单放货及其法律责任的承担
    票据质押有关法律问题的思考
    论担保的适用范围(胡春雨)
    试论保证人的一般抗辩权(吴建依 黄贤宏)
    浅析票据法对形式正义的追求(王雪莹)
    数字网络技术条件下的暂时复制问题(李宴)
    论发展中国家对WTO争端解决机制的有效运用(王春婕)
    浅论普惠制(夏蕾)
    [立法研究]
    欧美反规避措施对我国反倾销立法的启示(张宏凯)
    完善我国外资国民待遇的法律问题(王立东)
    浅析不动产的善意取得(王卓)
    建立我国行刑时效制度之思考(马启华)
    [国际法研究]
    公平与正义在国际私法形成发展过程中的作用(刘雨治)
    国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的张力关系(徐唐棠)
    解析WTO的国民待遇规则及其对我国的影响(张刚 王景美)
    WTO专家组和上诉机构报告的判例效果(姜治鹏)
    [比较法研究]
    公司章程变更比较研究(王汝娟)
    [热点问题]
    论行政公益诉讼——由南京紫金山观景台一案引发的法律思考(路国连)
    从“华航”空难谈高度危险作业的损害赔偿
    运动员转会制度的法律思考
    悬赏广告新论(王杏飞 邓晔)
    [外国法制]
    埃利希的法社会学思想(吕建高)
    [司法改革]
    谈现行检察体制存在的问题及改革设想(邓文星)
    对裁判文书改革与深化的研究(程志)
    [司法实践]
    民事执行主体研究(吴玲)
    关于我国执行异议制度的法律思考(张华)
    我国推行经理股票期权制度存在的问题及其对策
    商业秘密保护与竞业禁止(廖耘平)
    论产品的范围(季义流)
    合同法第9条之探讨(唐代盛)
    论建筑工程承包人的法定抵押权——对《合同法》第286条的理解和探讨(王一兵)
    浅谈交通法的信赖原则(连文元)
    物业管理中的法律问题(刘黎虹 吕剑亮)
    夫妻生育权利冲突研究——以一起离婚案件为对象(刘耀彬)
    家庭暴力与子女的人格异常(孙丽岩)
    [海大法学论坛]
    论罚金刑数额立法的原则(邵维国)
    论中英两国海上保险法告知义务中“重要情况”的标准(王欣)

    我国着手脑死亡立法
    [金菱律师论坛]
    自首的再认识
    《当代法学》封面
      2013年
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