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  • 全球化视野下的反腐败国际合作
  • 当下,腐败现象已成为许多国家共同关注的一种国际公害。腐败犯罪越来越呈现出复杂化、有组织化、国际化的趋势。面对日益突出的外逃、外流、外失潮流,加强打击跨国腐败犯罪合作就显得尤为迫切和必要。应从从全球化的视角,在经济、政治、社会、文化等场域下加强反腐败国际合作的内在价值和外在要求,进而完善反腐败国际合作的具体举措。
  • 《联合国反腐败公约》视域下我国反腐败法律举措的完善
  • 《联合国反腐败公约》是联合国历史上通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件,也是迄今为止第一个关于治理腐败犯罪的最完整、最全面而又广泛、创新性的国际公约。该公约已在我国生效。国际公约的国内法化是落实公约内容的最佳路途。以该公约为衡量标准,重新审视我国刑法关于腐败犯罪的规定,可以窥见在罪名、犯罪主体、实行行为、刑种设定及预防举措等方面存在着一定差距。剖析该公约关于反贪污贿赂法律的规定和适用,以此为鉴,提高我国反腐成效。
  • 论受贿犯罪司法认定中的几个问题
  • 治理商业贿赂,首先要正确认定商业贿赂犯罪,这不仅是准确打击商业贿赂犯罪之需要,也是保障人权之要求。受贿犯罪自然是商业贿赂犯罪的核心。受贿犯罪在司法实践中存在一些难以认定的情况,如“什么是公务”、“利益正当与否如何判断”、“受贿故意与谋利目的分离如何处理”,等等。对这些问题的解决,应从应然和实然两方面着手。
  • 我国劳动合同立法应正确处理三大关系
  • 《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)立法正酣,《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称《劳动合同法(草案)》已经全国人大常委会审议一次,并向社会公布征求全民意见,有望在短期内获得通过。《劳动合同法》是劳动法体系的重要构成部分,相对于劳动基准法和集体合同法,其处于基础或基石立法的地位,它既是资本与劳动力的联姻结合机制,也是劳动权(特别是工作权)的实现机制。劳动合同立法关乎着亿万劳动者和投资者的切身利益,也关系到劳动关系是否能够顺畅与和谐。劳动合同立法所具有的重要地位和广泛影响,决定了立法工作需要更加慎重,应该准确定位和把握调整目标、立法理念和制度设计原则。这些目标、理念和原则虽然不是立法技术操作层面的具体内容,但却深沉地影响着劳动合同立法的整体走向和制度抉择,是决定劳动合同法作为社会法的法域归属和作为劳动法的部门法精神得以体现的重要因素,在某种意义上,决定着我国劳动合同立法的质量和成败。这些目标、理念和原则并非单元化的一极追求,而是表现在对二元化的两极追求所导致的矛盾关系的协调与处理上。具体言之,我国劳动合同立法必须正确处理好倾斜保护与平衡协调、稳定性与灵活性、普遍性与特殊性的关系。
  • 劳动法的国家观——劳动合同立法争鸣的深层思考
  • 《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称《草案》)的基本思路,笔者曾将其概括为:对企业实行宽进严出,对员工实行宽进宽出,对劳动管理溶入员工主导,对劳动关系实行行政干预。这一思路目前正在变化,但作为“公开征求意见稿”影响甚广。本文试图探索这一思路背后的国家观。
  • 关于《劳动合同法》立法的几个基本问题
  • 本文拟对《劳动合同法》立法过程中几个原则问题的争论,谈谈自己的看法。一、立法依据:民法还是劳动法? 《劳动合同法》是以《合同法》为依据还是以《劳动法》为依据?这一问题在立法之初便有不同的认识。有论者认为,《劳动合同法》既然涉及合同,就应该按照《合同法》的原则平等保护合同双方当事人。这种观点基于劳动合同当事人双方是平等主体的假设,对当事人双方合法权益给予平等保护,即给劳动者和用人单位以同等力度的保护。这种观点实际上是将《劳动合同法》纳入了民法体系,以民法作为《劳动合同法》的依据。
  • 在《劳动合同法》中设定一般权利义务条款之思考
  • 劳动合同法是规范劳动合同的订立、履行、违反劳动合同责任等内容的法律规范。目前我国正在起草《劳动合同法》,立法中是否应当设定劳动合同一般权利义务条款,这不仅是一个立法技术问题,而且也涉及到劳动合同法能否有效实施。
  • 关于《劳动合同法》适用范围的界定
  • 《劳动合同法》的出台已指日可待。其中《劳动合同法》适用范围的界定,直接牵涉到我国体制改革和不同主体的利益及其保护,可谓“牵一发而动全身”。也正是在这个问题上,社会各方的分歧和争议比较大,见仁见智。从立法而言,劳动合同法的适用范围应与劳动法确立的劳动关系的范围相一致,但《劳动法》随着时间的推移,劳动关系的发展变化,暴露出萁不完善的一面,使劳动合同立法必然面临这样的选择:是抛弃还是墨守现行《劳动法》基于劳动、人事“双轨制”的适用范围,或是在坚持的基础上扬弃。笔者结合我国劳动合同制度实施的政策、制度基础以及比较市场经济国家劳动合同立法的相关规定并参考国内学界的有关研究成果,对《劳动合同法》的适用范围加以探讨,且以“双轨制”合理性研究为主展开。
  • 劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”——我国劳动派遣的现实本质及其矫正
  • 既然“杀鸡焉用牛刀”,那么“杀牛”可用“鸡刀”吗?然而,我国现实中却有“杀牛”用“鸡刀”的实例。例如,对于解决就业问题来说,劳动派遣在西方国家只不过是一把“鸡刀”而非“牛刀”,但在我国现阶段却被作为一把“牛刀”在使用。本文就是由此引发的思考。
  • 劳动合同法中的私法属性
  • 民法,是以主体的“平等”作为其全部规范的假设性前提的。没有主体事实上的平等,所谓的私法自治,所谓的合同自由,就是一句空谈。遗憾的是,无数生活事实让我们看到的不是平等的真实,而是平等确是一个假设。劳动合同当事人之间的关系无疑是其中最典型的证明。法学家们干脆把劳动合同从合同法中扔出去,免得它坏了民法作为平等主体之法的纯粹性。
  • 劳动合同立法中的平等观
  • 平等是法律的基本价值追求之一,是合同制度存在的前提。劳动合同作为规范劳动者和用人单位之间权利义务关系的协议,自然也是以平等作为其存在的前提条件。但是,劳动者在与用人单位签订劳动合同的过程中,虽然法律地位在形式上是平等的,但实质上却是不平等的。与用人单位相比,劳动者处于弱势地位,其原因在于:其一,在劳动力要素市场上,劳动力的供给往往大于需求,就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中,劳动者之间的就业竞争加剧,劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱;其二,劳资关系是一种对立统一的关系,劳资双方处于利益共同体之中,但也存在着利益矛盾,在二者的抗衡与较量中,劳动者常常不得不做出让步;其三,劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系,在这种混合关系中,劳动者隶属于劳动组织(单位),必须接受单位的组织安排,居于一种单向服从的地位。劳动者的弱者性表现为经济实力上的弱者、获取相关合同信息上的弱者、寻求救济上的弱者。基于此,劳动合同立法应体现出对劳动者倾斜保护,其基本价值取向应该是对实质平等的追求。
  • 论葡萄牙法对澳门地区的影响历程
  • 澳门地区现行法律制度以葡萄牙法律为基础。自16世纪中叶起,葡萄牙法律对澳门社会的影响逐步加深,至19世纪中叶,澳门社会基本奠定了葡式法律体系的基础。葡萄牙法对澳门的影响经历了三个时期,所产生的影响的态势及澳门地区独特的法律发展之路说明:不同民族的法律文化可以和平共存、共同发展。
  • 网络版权保护的经济分析
  • 当代经济依靠法律对于产权的确定实现生产和交易。经济学绐我们提供了改革现有版权,限定网络版权的范围的有益视角。本文从经济学的角度论证了从简化著作权权利内容入手,设定广泛的传播权从而包括网络著作权,以及从保护对象入手,简化版权保护的内容,纳入网络作品,设定网络版权两种方式的优劣,并提出相应建议。
  • 论民法典中法律概念的构建
  • 法律概念应具有一定的确定性与普适性。概念的定义性规定具有一定的优点,也具有一定的不足,法律对这种定义性规定的方法应该持一种警惕性的态度。
  • 法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义
  • 法律行为基础瑕疵制度2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别,并且具有独立的价值基础。因此,我国未来民法典应当引进此种制度,并对该制度实行分别立法的模式,将法律行为基础欠缺制度规定于总则编,将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。
  • 宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思
  • 马伯里诉麦迪逊案创立的“政治问题不审查”之宪法惯例及与美国宪法传统相契合的政治观,将对宪法正当性的逻辑判断转读为对于主体的道德依赖,其生成的逻辑结构未免带有强迫性,导致宪法的泛政治化。近代旧中国立宪的逻辑怪圈亦然:宪法“移植”使得“应然宪法”性状无法获得“实然宪法”有效地证明,则悖论产生;“自上而下”的立宪路径和权力本位,使得宪法缺少正当性基础;明显的“工具性”特征,造成“政治”与“宪法”的“目标冲突”,形成“体”和“用”的二律背反。事实就是:宪法的泛政治化是一个世界现象,防止宪法泛政治化,宪法司法化具有价值上的合理性,但以司法化为导向的中国宪政目标之实现尚需经历一个长期的准备阶段,要防止两种极端倾向:悲观主义和冒进主义。
  • 警察权扩张的理性分析
  • 按照通说,现代警察权获得的理论基础是来自法律的授权与控权,同样警察权力扩张的基础也是来自法律的授权与控权。我国各级政府近期将公安局长提升为政府副职是警察权力扩张的一种表现。文章就围绕我国警察权力是否得到法律的足够授权与控权来分析公安局长担任政府副职的正当性。
  • 论民事权利的剥夺
  • 以我国现实事实剥夺民事权利的现象为例,本文从比较法的角度对普通人和罪犯哪些民事权利可以剥夺进行了探讨,并提出了民事权利剥夺的程序保障和被非法剥夺时相应的司法救济程序。笔者认为:普通公民必须经司法判决才能剥夺民事权利、被判处监禁时的某些民事权利的当然剥夺、在押期间经司法裁判才能恢复被当然剥夺的各种民事权利。
  • 论票据质押的权利担保与物的担保的二元性
  • 票据作为有价证券,其基本属性应当是票据这张纸和权利的结合。在票据质押中,我们不能只关注票据所表彰的权利的质押,而忽视票据本身作为物的质押担保。作为提示性证券,票据权利脱离了证券的载体物,将对票据权利的行使带来困难。
  • 反对股东股份收购请求权研究
  • 我国于2005年修订的《公司法》,其中一个重要的内容就是增加了反对股东的股份收购请求权,即在公司结构发生重大变化时,反对股东可以在选择获得合理的经济补偿后退出公司结构业已发生重大变化的公司。有必要对我国反对股东股份收购请求权的演进过程以及相关实体法问题进行研究。
  • 环境税论略
  • 经济发展导致的环境问题,从经济学上来说是一种市场失灵和负外部性,征收环境税可以使这种外部不经济性得以内部化。通过对环境税的性质及其法律特征的分析,探究环境税理论基础,并结合各国环境税的实践策略,提出构造中国环境税法的改旧立新、先融后创的方略,即首先完善环保税收优惠规范,其次综合考虑环境税费结合,再次实施融入型环境税,最终引进独立型环境税的基本思路。
  • 论实现清洁生产的法律保障
  • 清洁生产是发展循环经济的基本手段,是建设资源节约型社会的基础,也是实施可持续发展战略的关键环节。实施清洁生产能够达到环境保护与经济增长的双赢,因此,必须通过立法为清洁生产的推行与实施作出制度上的保障。
  • 平衡与融合——解读法官释明制度
  • 在民事诉讼中,法官释明制度不足某种诉讼模式的应有之意,也不是某个诉讼原则的当然内容。相反,它是民事诉讼价值追求多元化的体现.是各种看似对立的原则、模式、权利(权力)之间平衡与融合的结果。只有从根本上改变传统的思维方式,放弃对绝对“中心”的诉求,我们才能真正全面地理解法官释明制度的实质。
  • 事实发现与程序保障
  • 法律事实与客观事实既交叉、重合,又存在一定的背离。缺少当事人确认的既往隐秘事件与庭审的时空区隔,是其成为法律事实与客观事实争论焦点的原因所在,而这一区隔及其衍生出来的技术限制和程序限制,又造成了庭审的事实发现活动的程序特色和裁定事实的主观色彩。
  • 世界贸易组织法学方法论问题刍议
  • 方法论的确定和方法的选取及应用对法学研究具有十分重要的意义。世界贸易组织法的本质是国家个体主义的,采用个体主义方法论指导世界贸易组织法学的研究符合世界贸易组织法的本质属性。在抛弃了传统法学的价值分析方法后,成本收益分析方法和国际政治分析:宁法更能揭示世界贸易组织法的判断标准,另外,比较分析方法和博弈分析方法对于世界贸易组织法学的研究也很有必要。同时在应用上述分析方法进行研究时应注意具体方法的适用条件和应用成效。
  • 提单批注权的法定要件及其完善
  • 提单批注是航海贸易中的重要法律问题之一。由于法律对提单批注没有严格的标准而时常产生纠纷,这种纠纷会影响国际贸易的正常发展。因此.本文针对提单批注行为引起的清洁提单和不清洁提单问题、提单批注在法律上和习惯上规定的标准进行了讨论。以便承运人正确使用提单批注为航海贸易服务。
  • 排除危害类公益诉讼理论、制度和实践
  • 我国环境法学界大多从环境民事责任形式角度论述排除危害。然而,由于环境危害有公益危害和私益危害之区别,制度上理应有排除危害类公益诉讼与排除侵害类私益诉讼之划分。排除危害类公益诉讼的理论基础在于良好环境权的公法保护理念与法院司法审查角色拓展和职能限制理论。决策者应以上述理论为基础,综合考量我国现实状况,将排除危害类公益诉讼制度适用范围从环境污染类危害扩展到生态破坏类危害领域,并设计正当的诉讼程序和合理的裁判方法。
  • 莱蒙检验(Lemon Test)——美国司法处理政教分离案件的一个标准
  • 莱蒙检验产生与发展有美国宗教自由与制定法作为背景。它是美国联邦最高法院于1971年所确立的解决政教分离案件的一个三步走的检验标准。莱蒙检验在联邦法院审理的政教分离案件中成为首要标准,但其适用呈现出混乱的局面。就解决政教分离案件的模式来说,兼顾经验与理性的判例法是人类目前的最佳选择。
  • 原产地规则与我国《汽车零部件进口管理办法》的正当性
  • 本文结合原产地规则的性质、各国的实践以及WTO对它的约束,分析了我国《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》的正当性,美国欧盟等对其提出异议并启动WTO争端解决程序,既不合情理又缺乏法律根据。
  • 检察机关维护公平正义必须走出十个误区
  • 公平正义是社会主义法治的基本价值取向,长期以来,由于指导司法实践的法治理念处于一个探索、演变的过程,使司法实践中存在与公平正义法治理念不相一致的执法误区。本文探讨了当前在司法机关特别是检察机关中存在的十个执法误区及需要树立的新的执法理念。
  • 《当代法学》2006年总目录
  • [反腐败专题]
    全球化视野下的反腐败国际合作(索维东 刘世天)
    《联合国反腐败公约》视域下我国反腐败法律举措的完善
    论受贿犯罪司法认定中的几个问题(单民 周洪波)
    [劳动合同法专题]
    我国劳动合同立法应正确处理三大关系(冯彦君)
    劳动法的国家观——劳动合同立法争鸣的深层思考(董保华)
    关于《劳动合同法》立法的几个基本问题(常凯)
    在《劳动合同法》中设定一般权利义务条款之思考(林嘉)
    关于《劳动合同法》适用范围的界定(郭捷)
    劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”——我国劳动派遣的现实本质及其矫正(王全兴)
    劳动合同法中的私法属性(孙学致)
    劳动合同立法中的平等观(董文军)
    [学科论要]
    论葡萄牙法对澳门地区的影响历程(刘海鸥)
    [新视界]
    网络版权保护的经济分析(王素玉)
    [项目追踪]
    论民法典中法律概念的构建(许中缘)
    法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义(杨代雄)
    [评论]
    宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思(张义清)
    警察权扩张的理性分析(张弘 赵倩)
    论民事权利的剥夺
    论票据质押的权利担保与物的担保的二元性(徐晓)
    反对股东股份收购请求权研究(王伟)
    环境税论略(丛中笑)
    论实现清洁生产的法律保障(赵惊涛)
    平衡与融合——解读法官释明制度(杜丹)
    事实发现与程序保障(宋显忠)
    世界贸易组织法学方法论问题刍议(李秀娜)
    提单批注权的法定要件及其完善(陈宪民)
    [比较与借鉴]
    排除危害类公益诉讼理论、制度和实践(王小钢)
    莱蒙检验(Lemon Test)——美国司法处理政教分离案件的一个标准(陆幸福)
    [实务求真]
    原产地规则与我国《汽车零部件进口管理办法》的正当性(李先波 盛春华)
    检察机关维护公平正义必须走出十个误区(王文生)
    《当代法学》2006年总目录
    《当代法学》封面
      2013年
    • 01

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    主  编:徐卫东

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