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文献检索:
  • 寄语《当代法学》
  • 一元复始,万象更新。伴随着新年的钟声,我们送走了硕果坚实的2009年,迎来了充满希望的2010年,《当代法学》杂志与我国法治建设和法学事业的发展一同翻开了崭新的一页。《当代法学》杂志创刊20多年来,始终秉承弘扬法治精神,繁荣法学研究,荟萃学术精品的宗旨,在广大作者、读者的支持下,增强精品意识,保证办刊水平和质量,为推动社会主义法治建设贡献了智慧和力量。
  • 论不动产错误登记损害赔偿责任的性质
  • 不动产错误登记损害赔偿责任解决的是民事赔偿问题,是对民事权利损害的救济,当然是民事责任。不动产错误登记损害赔偿责任就是侵权责任形态中的不真正连带责任的侵权责任形态,既不是连带责任,也不是补充责任。《物权法》第21条规定的不动产错误登记损害赔偿责任的性质是过错责任,既不是无过错责任,也不是过错推定责任,更不是具有两种不同性质的责任。
  • 从“一般条款” 到一般条款——侵权法立法理念之匡正
  • 侵权行为法立法过程中,将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读,其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新,前者意味着规则中心主义,而后者意味着站在原则的高度去考虑规则,进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位,不但无法实现我国侵权法从古典走向现代,更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题,并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。
  • 填补损害功能的适用与侵权责任法立法——兼评《侵权责任法草案(三次审议稿)》的相关规定
  • 填补损害功能是侵权责任法的基本功能,侵权责任法的立法应紧密围绕填补损害功能而展开。填补损害功能的适用要在以损害由受害人自我负担为原则、以加害人负担为例外的背景下而展开,并在着重于受害人权益维护的同时,兼顾加害人的行动自由。侵权责任法的立法在规制外部责任的同时,也要规制内部责任。
  • 量刑程序改革的困境与出路
  • 目前,由最高法院所推动、各地法院所试点的量刑程序改革,正面临着一系列困境和挑战。走出这种困境的主要出路在于通过建立控辩双方的诉权制约机制,使得法官的自由裁量权受到公开、透明和对抗式的诉讼程序的制约。为此,应当改变那种数量化的量刑制度改革思路,使得量刑信息的全面性、准确性在对抗化的法庭审理中得到检验,使得量刑情节对于量刑裁决的影响也得到恰如其分的法律评价;同时,量刑程序改革还应注意避免量刑程序的公开化的改革损害定罪程序的公正性,防止量刑程序改革可能带来诉讼效率下降的问题。
  • 量刑中的自由裁量与程序规制
  • 法官量刑自由裁量权有助于实现个案公正,但必须从刑事实体法和刑事程序法两个方面对量刑自由裁量权加以规制。目前,量刑程序的完善与否已成为攸关量刑规范化改革成败的关键。构建我国相对独立的量刑程序应坚持定罪与量刑的适度区分,确保量刑公开、透明,保障被告人及其辩护人的量刑辩护权,注重从庭审前程序、庭审程序和庭审后程序三个阶段加以完善。
  • 论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴
  • 与“以犯罪行为为导向”的定罪程序不同,量刑程序是一种“以犯罪人为导向”的刑事诉讼程序,因此,为实现准确量刑,量刑前对被告人进行社会调查尤为重要。我国少年司法改革对未成年社会调查报告制度的启动与实施、内容、调查程序以及相关配套制度等方面进行了积极的探索,积累了诸多成熟经验。未来,我国普通刑事诉讼中量刑程序的改革可以从少年司法社会调查报告制度以及其衍生制度中汲取经验。
  • 美国宪法解释中的不同民主观——原旨主义和能动主义之比较
  • 在美国宪法解释中,不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式,大体上形成了两大阵营,即原旨主义解释方式和能动主义解释方式。面对司法审查制度中的“反多数”难题,任何一种解释方式都必须树立自身的立场,原旨主义和能动主义亦是如此。这两种解释方式都选择利用民主来为自身的合法性进行辩护,在“谁在坚持民主”和“谁能促进民主”这两个问题上两种解释方式采取了一致的立场,并给出各自的论证。通过对双方论辩内容的细致梳理,我们会发现宪法解释中对立的双方是在利用不同的民主观作为自身的理论基础。
  • 行政裁量基准的兴起与现实课题
  • 行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼、细化与量化等控制技术的运用,能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准,对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。行政裁量基准的兴起契合了社会转型时期中国的现实情境,彰显了行政规则之治的发展趋势。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应,应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限,赋予裁量基准更为灵活的拘束力,并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式,从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。
  • 论行政法中的案例研究方法
  • 案例研究是法学研究的重要方法之一,在各部门法中均有所运用。在转型中国的背景下,关注并研究中国司法实务中的典型案例,可以推动行政法基本原理的更新,并与司法实务形成良性互动,而且对政府治理模式转型与行政法制变革也具有积极推进效用。因此,从个案分析、批量研究以及多层次的案例研究路径出发,“行动中的行政法”具有更强的学术生命力。
  • 为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件
  • 依据我国刑法规定,受贿罪的成立,要求有为他人谋取利益这一条件。本文提出,是否为他人谋取利益与受贿罪的保护客体是否受到侵害无直接关系,是否为他人谋取利益在不同情况下具有完全不同的性质,价值评价相反,因此将为他人谋取利益作为收受型受贿罪的成立条件不具有合理性。依据受贿罪的保护客体之设定以及规定该罪的价值追求,应当将为他人谋取利益从受贿罪的成立条件中删除,同时依据受贿的同时是否枉法作为划分不同受贿罪类型的根据,以使受贿罪的立法规定具有合理性。
  • 生活、政策、实践与文本——对刑法概念的去蔽
  • 刑法的概念集中反映刑法思维的定势,传统刑法概念的工具主义和文本主义遮蔽了刑法生活和刑法政策及其基本关系。刑法实践是刑法生活和刑法政策相互结合的过程,刑法生活是其前提与基础,刑法政策是其权衡与补充。解释刑法文本,应回应刑法生活的正义要求,发挥刑法政策的调控作用。
  • 论完善我国现行刑罚体系的原则与思路
  • 现行刑罚体系的缺陷与不足是对其完善的基本逻辑起点。据此,对现行刑罚体系的完善就主要表现为促进刑种、刑序、配刑的合理性。应将罪责刑相适应原则作为刑罚体系完善的根本决定因素,同时还要以实现刑罚目的作为终极目标,切实考虑犯罪人的刑罚适应能力,合理地剥夺或者限制犯罪人的合法权益。就完善思路而言,除了对各种具体刑罚进行必要的改进之外,从整体上看,还要调整刑罚的总体结构,增加新的刑罚种类,明确地对刑罚配置制度作出规定。
  • 反垄断法与行业监管制度关系的建构——以自然垄断行业内限制竞争问题的规制为中心
  • 总结各国在自然垄断行业内处理反垄断法与行业监管制度关系的经验,发现:要想取得最佳规制效果,滥用支配地位、限制竞争协议的规制一般需要行业监管制度对反垄断法的一般适用进行适度补充,极个别情形下,由行业监管制度排他适用;企业集中的竞争审查,以反垄断法统一适用为宜。相关因素对两种制度关系影响的理论分析,进一步印证了上述经验的普遍合理性。我国两种制度关系的建构应在借鉴各国经验的基础上,依据国情进行针对性的制度设计。
  • “过劳死”的比较法思考
  • “过劳死”现象再次见诸报端,“过劳死”现象的背后究竟隐藏了怎样的文化和法律规则层面的问题,受哈特理论之启发——法律作为初级规则与次级规则的结合,立于比较法视野,将中、日、美三国事关过劳死的工作时间与加班规制、劳工损害赔偿制度等进行比较分析,反思中国规制过劳死的初级规则层面的问题并提出相应的因应对策。
  • 《当代法学》封面
      2013年
    • 01

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