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文献检索:
  • 走向能动的司法——审判权本质再审视
  • 司法谦抑论与能动论是对审判权不同层面属性的描述,在本体论上,审判权必须是谦抑的,而在方法论上,审判权应当被能动地行使。司法的本质及其一般规律决定了审判权的被动性与谦抑性,但法官之主体性和司法情景的社会性,又决定了审判权能动行使的必然性。在其现实意义上,恪守审判权谦抑之原则,乃中国司法改革不容突破的底线;而完善审判权能动行使之原则与方法,则成为改善司法实效风险最小的路径。
  • 我国“能动司法”的含义与限定——与“司法能动主义”的比较辨析
  • 我国的"能动司法"自2009年被大力倡导以来,一直与来自西方英美法系语境的"司法能动主义"(judicial activism)之间存在着歧义认知和指陈错位的纠葛。两者在知识和语言上存在一定联系,部分理念也有重合,但本质(基本内涵与核心价值诉求)上却有泾渭分明的区别。两者在语词使用过程中的关系,具有分析哲学提出的"家族相似性"特征——两个词存在着部分重叠和交叉的相似性,但仅是相似性而绝非共同性。当下"能动司法"的核心含义,就是利用一切合法资源和手段,最大限度地发挥司法的效能。能动司法的研讨和实践,必须加上"中国语境"和"以法律效果为基础"两个前提限定。
  • 行政法中法涵义的重新认识
  • 行政法中的法与法理学上理解的法是两个不同意义的概念,甚至在一些基本问题上完全相悖。从我国行政法的法现实来看,存在诸多弊端,它使行政法游离于法治大系统之外、使行政法的权威性有所降低、使行政法的调控价值有所贬损、使行政法的规制方式有所不定。基于此,我们认为有必要探讨行政中法的涵义,给行政法中的"法"以重新定位。从而理性构造行政法中的法,将造法主体的法律人格应归于立法系统、造法主体的权力维度归于中央机关、法律渊源确定严格标准、行政法造法过程民主化。
  • 行政赔偿中的“违法”概念辨析
  • 修改后的《国家赔偿法》在总则中取消违法归责原则的同时,却未对有关行政赔偿的条文作出修改。就此,有必要对现有条文中"违法"的含义进行解读。基于对日本和我国台湾地区相关制度的比较分析,行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分,在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致,将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。明确违法的应有之义,重塑我国行政赔偿的归责原则,以过错归责取代违法归责。
  • 我国死刑适用若干重大现实问题研讨——以李昌奎案及其争议为主要视角
  • 李昌奎案是我国当代刑事法治深度演绎的一个鲜活范本,该案引发的理论问题涉及刑事法的多个方面。死刑观念的变革只能是一种渐进式的变革,而不可能是急速的突变。死刑适用不应当迁就民意,但应当通过制度途径引导民意在死刑适用中理性发挥作用。要准确理解我国的死刑政策,"少杀、慎杀"主要是指不可多杀、滥杀和误杀,但不等于不杀。最高人民法院宜尽快出台相关死刑适用的指导意见,对司法实践中典型死罪"不是必须立即执行"的常见情形予以规范。量刑情节对刑罚轻重的影响力受到整个犯罪行为的社会危害程度制约,不能片面强调乃至夸大某一个或某些从宽情节因素的作用。
  • 论盗窃罪中的非法占有目的
  • 非法占有目的是否为盗窃罪的成立要件?围绕这个问题在刑法理论中存在必要说和不要说的争论。从机能主义的视角出发,在盗窃罪中非法占有目的是必要的构成要件要素,主要发挥犯罪个别化的机能,其内容应该是行为人针对财物的利用意思。
  • 论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对《刑法修正案(八)》的解读
  • "拒不支付劳动报酬罪"并非单纯处罚"赖账不还",其背后蕴涵着处罚诈骗劳务的法理,据此,可以对可罚性条件"经政府有关部门责令支付仍不支付"作出合理解释,即一方面它是提高"赖账不还"的违法性程度、作为刑罚扩张事由的"客观的超过要素",另一方面是限制诈骗劳务行为成立本罪的范围、作为刑罚限制事由的"客观的处罚条件"。另外,抢劫罪中的"暴力、胁迫"、敲诈勒索罪中的"威胁"与诈骗罪中的"诈骗"不是本罪"其它逃避支付劳动者劳动报酬的方法。
  • 论不真正连带责任类型体系及规则
  • 不真正连带责任是指多数行为人违反法定义务,对同一受害人实施加害行为,或者不同的行为人基于不同的行为而致使同一受害人的民事权益受到损害,各行为人产生的同一内容的侵权责任各负全部赔偿责任,并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭,或者依照特别规定多数责任人均应当承担部分或者全部责任的侵权责任形态。分为典型的不真正连带责任、先付责任、补充责任和并合责任。
  • 论合同解除权行使的路径选择
  • 合同解除权行使方式的立法价值目标应首先选择安全价值,由此决定了解除权的行使应当采用以明示方式为主。在认同通知解除的基础上,正确理解合同解除的国家参与性质,赋予当事人以选择权,允许解除权人通过诉讼及时解决合同纠纷。并通过突出解除权人的权利主体地位,明确解除异议权的从属性质,实现当事人意思自治解除合同与法院或仲裁机构解除合同的逻辑衔接。
  • 论法人监事的引入
  • 在我国法人具有担任监事的抽象权利能力,且相较于自然人,法人具备有效履行监督职责的现实基础,更适合充任公司监事。引入法人监事制度,应通过规定任职资格的否定性要件,切断其与监督对象的关联关系,同时为法人监事配置必要的、允许其独立行使的监督权,并建立相应的激励与约束机制,保障法人监事制度实效的发挥。
  • 吉林省长春市2008至2010年预防和制止家庭暴力实践情况的调查报告
  • 《婚姻法》明文禁止家庭暴力,但对如何禁止则少有明文,于是地方性法规对此开始加以规制。现一些学者主张应当通过国家立法对家庭暴力进行规制并且已经形成基本共识。家庭暴力之主体限定在家庭成员间,而家庭成员特有的亲情、家庭成员特有的共同生活关系等内在因素无时无刻不在发挥着不可逆转的自然力量。那么,家庭暴力的基本情况怎样,其对婚姻家庭、对社会生活的影响怎样;如何预防和制止家庭暴力。试图通过家庭暴力及防治状况的实际调查,借鉴国际组织的相关法律文件、其他国家相关立法,以及我国相关立法和执法的经验,提出立法建议。
  • 风险社会、生态文明与经济法哲学基础拓新
  • 风险社会是发展的副产品。经济活动是人类实践活动的基础,经济法是促进经济发展之法。"发展中心主义"的经济法哲学无疑在基础意义上与风险社会因果性关联。而生态文明是人类应对风险社会的根本出路,它要求经济法哲学从发展向"可持续发展"转变,遵循生态文明建构的"共生、共进、再生"原则,将自由与调节建立于人与自然、人与人的"共生"之上,追求公私利益在对立中"共进"、权利与权力在循环中"再生"。
  • 非营利组织参与社会保障的理论基础与实现路径
  • 福利社会化与福利多元化理论强调福利的提供应当由社会保障不同主体分担,由此使得介于国家与市场之间的非营利组织日渐彰显其重要地位。非营利组织参与社会保障的理论基础可以从法学、经济学、社会学不同角度分析,而非营利组织参与社会保障的实现路径则具体包括筹集社会保障资金、提供社会保障服务、参与社会保障管理和推动社会保障制度建设。在我国当下,为了实现非营利组织充分参与社会保障还必须采取相应的对策:立法明确赋予其参与的合法性基础、税收优惠与政策倾斜保证其参与的积极动因、厘清非营利组织与政府的关系、规范非营利组织自身的发展。
  • 构建我国多层次住房权保障法律体系
  • 住房权是联合国规定的重要的公民权利,我国于1997年签署并于2001年加入《经济、社会和文化权利国际公约》,承诺为实现公民的住房权而努力。而迄今为止,有关住房权保障方面的法律,只是2008年被全国人大列为立法规划的《住房保障法》,并没有在宪法中将其作为公民享有的基本权利加以确定,也没有系统的法律法规体系。近年来由于房价的攀升,学界对住房权、住房权保障问题给予很大的关注,但是住房权的保障不仅仅等同于住房保障,要实现我国公民的住房权,就要明确国家保障住房权的多层次义务,建立一个以宪法为基础以住房保障法为中心的,多层次、全方位的住房权保障法律体系。
  • 建构中国的群体诉讼程序:评论与展望
  • 国内民事诉讼法学界关于群体性纠纷解决机制的研究多以制度建构为取向;但由于资料匮乏或者视角单一,这类研究在理论上并不总能自圆其说,有关立法建议也常常存在偏颇之处。在未来研究中,除了要加强相关专题研究以增加我们关于群体性纠纷解决的知识储备外,还应适当调整这一领域的研究方向。应当特别强调的三点是:回到现行法,从多元化转入类型化,倡导一种着眼于具体纠纷类型的综合研究。
  • 诉讼中家长主义的若干问题研究
  • 伴随着司法能动的兴起,法院的职权行为也有所抬头。作为背景性因素且在中国具有长久历史的家父主义问题,是值得我们关注的。特别是在英文与中文中,家父主义具有贬义的事实,无疑会给当下受到官方支持的司法能动带来一些疑惑?正是在这种情形下,我们感到有必要在梳理家父主义理论的前提下,对诉讼过程中的一些具体家父行为进行分析。这样既能够防止法院以家父主义之名对当事人的自由随意剥夺与限制,又能够在正当性的条件下支持一些法院的家父行为。
  • 论国际法学家对国际关系学科的理论贡献
  • 在国际关系学科创建初期(1919-1939),国际法学家对其形成与发展做出过重要的理论贡献。这一高度专业化的知识群体中有倡导裁军、集体安全机制的诺尔-贝克、界定国际关系研究对象与方法的曼宁、强调国际法与国际秩序的劳特派特。他们的学术思想对日后国际关系学科的建设与发展、特别是对其理论体系的形成起到了奠基的作用。今天重温三位法学家对国际关系的论述,不仅有益于我们理解国际关系的性质与问题,同时也会推动国际关系研究中重新重视国际法的训练与作用。
  • 对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议
  • 2011年2月,我国国务院颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》构建了我国外资并购国家安全审查制度的基础。外资并购国家安全审查制度是我国外资制度的必要补充,旨在实现对外开放和国家安全之间的平衡。外资并购国家安全的审查对象须进一步进行解释。通过国家安全的类型来考虑审查的因素是可取的途径之一。国家安全审查的程序包括提出申请、一般审查、特别审查、国务院决定等四个步骤。
  • WTO调整技术贸易和知识产权的功能错位与纠正
  • 根据TRIPS协议的规定,WTO具有调整技术贸易与知识产权的功能,但该功能从其产生之初就存在先天缺陷,同时由于TRIPS协议本身的问题,WTO调整技术贸易与知识产权的功能又被进一步扭曲,并不断异化。这种功能错位的弊害不仅使WTO作为贸易管理法的身份备受质疑,同时由于其对知识产权的过分关注,又使其与WIPO的功能相冲突;另一方面,WTO的功能错位对国际技术贸易的发展十分不利,调整技术贸易的国际法规范长期空缺。因此WTO应放弃对知识产权的管理,不断向调整国际技术贸易的功能回归。
  • 中国古代继承法制的最后形态——清代继承制度解析
  • 清代继承法制是中国古代继承制度的延续和发展,不但体现了宗法制度支配下的重身份轻财产的原则,而且也反映了清代继承法制的特点,如独子兼祧、身份继承传爱传贤、身份继承与财产继承的密切关系等,使之达到古代继承制度的完备型态。
  • 论清代的缉捕制度
  • 清代对缉捕主体、缉捕运作细则、缉捕中的权限、缉获后处理等进行规制。为有效将人犯缉获,编织了一个由承缉、接缉、协缉、通缉、督缉组成的严密的缉捕网络。然而,缉捕网络本身不能运行,需依靠缉捕主体的积极推动。赏罚作为一种激励机制,可以调动缉捕主体的积极性。清代缉捕制度有得有失。规制详密,重视效率,注重程序,这是其得。处分过于繁密,立法之失,在一定程度上又不利于缉捕的有效运行。
  • [能动司法专题]
    走向能动的司法——审判权本质再审视(江国华)
    我国“能动司法”的含义与限定——与“司法能动主义”的比较辨析(王一)
    行政法中法涵义的重新认识(关保英)
    行政赔偿中的“违法”概念辨析(杜仪方)
    我国死刑适用若干重大现实问题研讨——以李昌奎案及其争议为主要视角(赵秉志 彭新林)
    论盗窃罪中的非法占有目的(王充)
    论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对《刑法修正案(八)》的解读(黄继坤[1,2])

    论不真正连带责任类型体系及规则(杨立新[1,2])
    论合同解除权行使的路径选择(杜晨妍[1] 孙伟良[2])
    论法人监事的引入(周龙杰)
    吉林省长春市2008至2010年预防和制止家庭暴力实践情况的调查报告(李洪祥[1] 闫晓玲[2])
    风险社会、生态文明与经济法哲学基础拓新(欧阳恩钱)
    非营利组织参与社会保障的理论基础与实现路径(王素芬)
    构建我国多层次住房权保障法律体系(王笑严[1,2])
    建构中国的群体诉讼程序:评论与展望(吴泽勇)
    诉讼中家长主义的若干问题研究(杨海[1] 胡亚球[2])
    论国际法学家对国际关系学科的理论贡献(王黎[1,2])
    对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议(丁丁 潘方方)
    WTO调整技术贸易和知识产权的功能错位与纠正(张丽娜[1,2])
    中国古代继承法制的最后形态——清代继承制度解析(李青)
    论清代的缉捕制度(宋国华)
    《当代法学》封面
      2013年
    • 01

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