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  • 我国经济案件数量近年意外下降的原因考察 免费阅读 下载全文
  • 基于全国、省市以及基层的数据,有四种可能的解释——纠纷解决的结构变化、经济发展、社会转型和法院的运作不良。以上四个假说各有一定的道理,但没有一个能够为这个令人意外的下降给出简单、直观和充分的解释。由于纠纷解决的结构变化基本上无法言之成理。下降的原因要么在于社会中纠纷总量的下降,要么在于潜在的诉讼当事人将纠纷带到法院进行诉讼的意愿降低。经济发展和社会转型的假说对解释案件数量的上升有一定的解释力。而社会转型特别是法院的运转不良更会导致解释案件数量的下降。在一定的程度上,中国新近出现的情况可能对传统上认为已经解决的案件数量变化与社会经济条件之间的关系形成新的挑战。
  • 专家在立法听证中的角色和作用 免费阅读 下载全文
  • 立法听证是一种提高立法公正,促进立法民主的制度;同时也是搜集信息、发现事实的制度设计。专家在立法听证中应扮演重要角色,发挥重要作用:第一,作为利害关系人的委托代理人,他们是利害关系人和立法者之间的桥粱;第二。作为利害关系人的专家证人,他们可以使自然公正原则切实发挥作用;第三。作为专家陈述人,他们可以弥补立法者立法知识和信息的不足,促进立法科学,可以提高公众对立法的认同,这有利于法律的实施。当然,专家参与立法听证也有其消极作用,应有一定的限度。
  • 中国经济法的经济根基——从《十一五规划》谈起 免费阅读 下载全文
  • 以《十一五规划》为切入点,可以看出。中国经济法经济根基的基本现实是社会主义市场经济不完善且正在探索建设好的市场经济;而现有经济法理论却一直以“市场失灵”为经济法的根基,这就导致了种种理论局限甚至消极影响。将“市场失灵”概念中国化,使之涵盖“市场不完善”的含义,从而使中国经济法的经济根基理论本土化,这不仅必要,而且可行。中国化的“市场失灵”概念既具有一般的方法论意义。也可能克服原有的理论局限。
  • 论经济法的道德性 免费阅读 下载全文
  • 从本源上看,经济法的道德性来自对企业的社会责任伦理、公平交易伦理、经济行政责任伦理、可持续发展伦理以及公平分配伦理等社会经济伦理的法律提升。而一旦现实的经济伦理道德进入经济法领域.就使得经济法表现出独特的、鲜明的道德性特征。具体而言,经济法的道德性表现在经济法律规范的价值内涵、经济法对社会中各种利益的价值判断标准、经济法的非强制性和经济法对社会生活发挥能动作用的形式等方面。
  • 和谐社会的刑事法治理性探讨 免费阅读 下载全文
  • 构建和谐社会需要实质的刑事法治,尤其需要高度重视、重新审视和检讨刑事政策的公正价值与谦抑宽容理性,合理兼顾犯罪防控和人权保障。在理论上,片面强调以报应主义论证刑法公正。把“刑法公正必然内在要求报应主义”这个命题作为一个“不言自明”的公理是存在很大疑问的。在刑事政策意义上的相对公正理性,不但内含了对犯罪规律的基本认识、对犯罪态势的基本判断、对可资利用的现实物质基础和精神文化资源的基本估价、对社会发展的基本考量、对人权尊重的基本态度,还内含了人性假设的基本立场以及在特定历史条件下的价值权衡和价值取向。现代刑事政策内舍的谦抑宽容价值理念应当充分体现出最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相时公正、最小限度地维持必要秩序这样一种“三大一小”理念;因此,现代刑事政策理念应当坚持“人权保障至上”、反对“犯罪防控至上”,坚持“公正至上”、反对“效率至上”。
  • 新阶段的新“中国观”与新去处 免费阅读 下载全文
  • 我写过或讲过几次“法学向何处去”的问题,这是早些年就提出的问题,至今为什么还作为问题提出?其中一个重要原因是邓正来教授的专著《中国法学向何处去》的发表,使这个问题大大加热升温。我想这固然与他深层次的独到思考发人猛省有关,恐怕还意味着中国法学已面临一个新的发展阶段。任务只有产生任务的历史条件业已成熟,才会提出。这也是他的专著由此应运而生并得到强烈反响的客观缘由。
  • 多种些活树 少谈些森林——也说“中国法学向何处去” 免费阅读 下载全文
  • 中国法学向何处去?这是一个非常深奥与非常难解的问题。首先,要正确解答这个问题,就要先弄清楚两个问题:其一,中国法学从何处来;其二。中国法学现在何处。然而,我们对这两个问题的认识恐怕还有模糊乃至偏颇之处。其次,法学的领域十分广阔,内容十分庞杂,要想整体驾御其过去、现在和未来,实非易事。诚然,如果只是探讨其发展趋势,或者说中国法学“可能”向何处去,则难度尚可把握;倘若要说中国法学“应当”或“一定”向何处去,而且说的是几十年乃至数百年之后的“去处”,那可就绝非常人力所能及了。正来君在“批判与回应:寻求中国法学的主体性”一文中提出了一个很尖锐的问题:“我们有什么样的权力或者资格给我们的下一代人规定或者选择某种性质的社会秩序?”对此,我也深有感触。说句老实话,我们甚至都没有能力去决定亲生子女的生活道路和方式,怎能奢望数百年后的中国人会认同我们今天为他们选择的法制“范式”。当我们今天在批判甚至嘲笑前人的时候,我们怎知自己不会成为后人批判乃至嘲笑的对象!
  • 横空出世的中国学术论纲——读邓正来《中国法学向何处去》 免费阅读 下载全文
  • 读邓正来的近作《中国法学向何处去》,强烈感觉到这是一部中国当代学术史上的横空出世之作。作为对当代中国法学乃至中国学术的全面反思,本书最发人深省之处在于,作者立足于中国已经进入世界结构之中并承担发言责任的全新形势,对支配中国学术的“现代化范式”提出了根本质疑,开启了中国学术建构自己的“理想图景”进而建构“主体性中国”的重大任务。我相信,该书一出,中国学者不管有何不同看法,无人再能够回避正来提出的问题。
  • “士”的精神与法学研究的正当性问题 免费阅读 下载全文
  • 如何理解和认识邓正来教授的长文《中国法学向何处去》(以下简称“邓文”)“中国法律理想图景”的问题已经颇为引人深思,也吸引了很多人的注意力。而邓文结尾处的一些论述可能更具有根本性:
  • 中国法律理想图景的吊诡与反思性——评邓正来《中国法学向何处去》 免费阅读 下载全文
  • 邓正来先生的《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(以下简称《向何处去》)向我们揭示了中国法学所存在的一个根本性问题:从1978到2004年这26年间,中国法学始终“未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景”,在另一重意义上说即是,此间中国法学始终受到一种所谓的“现代化范式”支配而处于不思考的状态之中。然而,颇为奇怪的是,对于人们可能追问的中国法律理想究竟是什么,邓正来却而以狼口与虎口为喻,避开正面的实质性回答。因此,在阅读过程中我一直感到一种紧张:在我看来。这种理想图景可谓是一种没有理想的理想,也是充满了吊诡的理想。如果依循这一学说的指引,寻求中国法律理想图景的努力就很可能演变成为针尖上的舞蹈,它在瓦解某些中国法学现代性话语的同时也激起我们内心的极度不安。
  • 抵押物保险合同上担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角 免费阅读 下载全文
  • 抵押物保险金上物上代位权与特约受益权并存情形,实为具有担保物权性质的法律关系的竞台;受益人特约设定了保险金债权质押,既符合一般债权质押以对出质人的债务人为通知作为公示要件,也遵循了保险合同债权处分的特殊规则,实质上规避了物上代位的作用;物上代位效力的实现规则中,应设置抵押权人对抵押物转化过程中债权状态的价值控制和支配机制,故必须依担保物权竞合的原理,以物上代位权优先为目标,梳理其与代位物上其他权利形态的效力顺序关系的内在法理逻辑。
  • 优先权制度在我国的现实与理想 免费阅读 下载全文
  • 立足于对象特殊性和法定优先受偿性两个核心内容,优先权成为由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的一般或特定财产优先受偿的权利。由于一般优先权欠缺担保物权的特定性。而特别优先权却较为完全地具备了担保物权的法律属性,从本质上讲,一般优先权归属于债权而特别优先权归属于担保物权。优先权制度以追求实质正义为最高价值目标并以追求秩序和谐为基本价值目标。作为一项不依时间评价而依原因评价的权利。优先权相互间以及优先权与担保物权之间的顺位问题依赖于立法者通过价值判断所作出的立法选择。我国在引入优先权制度时,应当采取普通立法与特别立法相结合的立法方案设立一般优先权并保留部分特别法上的优先权,同时将普通法上的特别优先权吸收到现有的担保物权体系中。
  • 论作为社会保障法基础的社会连带 免费阅读 下载全文
  • 社会连带是社会保障法的基础,它不仅作为一种观念已渗透进社会保障法的合作互助理念和社会权理念;而且,它也作为一种原则体现于法律文件的明确规定和具体制度构建中。不同的社会保障法律制度类型依托不同的社会连带结构,蕴涵不同的社会连带精神。随着社会的演进,社会连带的性质、结构已经或正在发生转型,这也会相应地促进社会保障法的变迁。
  • 《公司法》有关公司对外担保新规定的质疑 免费阅读 下载全文
  • 新修改的《公司法》有关公司对外担保问题的规定,对于规范公司担保秩序有一定的积极意义,但是这些规定也有明显的局限性,主要表现在:规则的自律性和强制性交融,担保的合法有效性未得到明确;法条过于简洁。牺牲了规则的精确性,导致规则的不确定性;过度追求交易安全,片面要求股东大会对担保事项决议,损害交易效率;朱给特殊的公司类型留下特剐的空间,妨碍公司日常业务的合法开展;法律本身的缺憾加上有关监管规章的未紧密配套,使得有关缺憾更加明显。
  • 中国环境污染责任保险制度的构想 免费阅读 下载全文
  • 在工业化过程中,环境污染的发生不仅频繁而且后果严重。单个污染企业承担责任的能力有限。致使污染受害者和公共环境损害往往得不到应有的赔偿。为分散企业环境污染赔偿责任,最大限度的保护受害者。尽量减少社会和国家的损失。有必要借鉴国外环境保险的经验,探索建立我国的环境污染责任保险制度。
  • 试论空间环境损害的国际责任 免费阅读 下载全文
  • 空间环境损害是一种特殊的损害行为,其产生的国际责任属于国际赔偿责任,不以过失作为其责任构成要件。只要空间活动产生了空间碎片或放射性、化学性污染,就产生空间活动主体的国际责任。由于空间活动中空间环境损害行为主体、求偿主体、责任方式及责任的实现途径的特殊性。因此,空间环境损害的国际责任制度面临诸多挑战和完善。
  • 论犯罪过失中注意义务的实质标准 免费阅读 下载全文
  • 注意义务的实质判断标准在刑法理论上分歧较大。英美法系存在着客观说与主客观统一说之分,大陆法系存在着主观说、客观说和折衷说之分,而中国刑法学则存在着主观说与主客观统一说之分。上述学说均存在不妥之处,应采取客观注意的主观化标准学说。
  • 着手理论的消解与可罚行为起点的重构 免费阅读 下载全文
  • 把一个固定的着手“点”预定为可罚行为起点,违反了刑法作为经验科学的规律,这是形而上学的自然科学主义思维,在今天应当被清算;而中国的着手理论更非可罚行为起点;因此,再建可罚行为起点理论是刑法学的一项基础性工作。可罚行为起点应当从罪过的明确性、主体推动犯罪进行的不停顿性、行为的危险性和形式上的非法性等四个方面进行综合的具体判断。
  • 外国仲裁裁决论析——基于《纽约公约》及中国实践的视角 免费阅读 下载全文
  • 《纽约公约》适用的“外国仲裁裁决”包括了在外国作出的裁决和非内国裁决两类。“在外国作出的裁决”是指法律上的仲裁地位于任何外国的裁决。因此。当事人住所地、仲裁机构所在地或仲裁裁决书签字地以及当事人的国籍和裁决的国际性等因素均与判定某项裁决是否属于外国仲裁裁决以度应否适用该公约无关。互惠保留只是将“在外国作出的裁决”进一步限定为在缔约的外国而非任何外国作出的裁决。故互惠保留既无一般意义上的互惠对等含义。也不应作其他扩大解释。缔约国只能将本国境内作出的裁决自主认定为“非内国裁决”。由国际商会仲裁院等外国仲裁机构在中国境内作出的裁决应在中国被认定为该公约项下的“非内国裁决”。
  • 德国民法上的违法性理论研究 免费阅读 下载全文
  • 自德国法学家耶林提出违法性与过错的区分之后,这一观点就支配了德国立法和理论。虽然有学者质疑区分的意义,但二者的区分还是非常必要的。在德国民法理论上,违法性判断理论有结果不法说、行为不法说和折衷说。较之于其他两种学说,折衷说具有较多的优点,不过。折衷说的采纳,必须以作为侵权不作为侵权和直接侵权间接侵权的区分为前提。折衷说还可能导致有些情况下过失判断标准和违法性判断标准的趋同,但这并不意味着我们一定要采纳“内在注意”和“外在注意”区分的理论。
  • 严格责任论:以英美刑法为中心 免费阅读 下载全文
  • 刑法学界有观点认为,严格责任是结果责任、客观归罪的典型,应予彻底否定。刑事严格责任起源于英荑法国家,我国《刑法》中并无这一概念。要对刑事严格责任进行评判,应当充分了解其存在的背景、内涵及其价值基础,否则,作出的结论往往是不尽妥当的。英美刑法中,严格责任的适用受到了种种条件的限制,不同于绝对责任,更非结果责任或者客观归罪,有其存在的价值基础。
  • 从制度上保证人民陪审员真正享有刑事裁判权——论人民陪审员制度的完善 免费阅读 下载全文
  • 为保障人民陪审员真正享有刑事裁判权,就要发挥人民陪审员在价值判断方面的优势,人民陪审员参与审理的案件范围应当限定为需要价值判断的案件,即对定罪量刑存在争议或者可能判处被告人无期徒刑、死刑的案件;人民陪审员的任职资格应当降低,岗前培训应当取消,名额应当增加。工作量应当减少;审判组织应当扩大,审前准备程序应当完善,审判委员会的裁判权应当取消,评议程序应当充实。
  • 释放还是羁押——扩大适用取保候审的困难与选择 免费阅读 下载全文
  • 保释是目前世界范围内占主导地位的羁押替代措施。在欧美法治国家。保释是常态,羁押是例外。取保候审是我国《刑诉法》规定的一种非羁押性强制措施。因应刑事司法中保障人权的趋势和要求,扩大适用非羁押措施是刑事司法改革内容之一。但在我国目前社会状况下,囿于文化传统、民众心理、司法体制、物质基础、社会控制手段等因素。扩大适用取保候审存在诸多困难。认识和面对这些困难。以做出正确的改革选择是司法改革的重要环节.
  • 酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究 免费阅读 下载全文
  • 酌定不起诉具有贯彻宽严相济的刑事政策、程序分流、提高诉讼效率和合理配置司法资源等方面的功能。由于各种原因,酌定不起诉制度在实践中难以实现其承载的应有功能。基于对未成年人案件适用酌定不起诉的实际情况和适用中存在的突出问题,尽快修改酌定不起诉相关规定、改革考评机制、建立社会支持保障系统,才是解决酌定不起诉适用面临问题的关键。
  • 为谁诉讼 何以信托 免费阅读 下载全文
  • 关于诉讼信托制度,我国理论界存在三种不同的观点:第一种诉讼信托是民事诉讼法中的当事人制度,在民事诉讼法学主流学说中,它和民事诉讼担当制度同义;第二种诉讼信托是公益诉讼信托,是公共利益机关介入私权的表现。这两种诉讼的信托都以扩大当事人适格范围为基本目的;第三种诉讼信托。是当前我国立法禁止的以诉讼为目的的信托制度。三种制度的起源、所属法域、基本内涵、基本功能各不相同,学术研究和立法也应当作出不同的取舍。
  • 专利侵权诉讼时效研究 免费阅读 下载全文
  • 专利侵权中的诉讼时效期间、诉讼时效的起算以及诉讼时效的效力等问题,是法学界及司法界长期争论不休的问题。我国《专利法》及最高人民法院相关司法解释中关于专利侵权诉讼时效的规定,有其合理性及可行性,但尚需借鉴“权利失效”等规定加以完善。“迟延告诉”原则和“权利失效”制度所体现的诚信原则和衡平价值,对于正确处理专利侵权纠纷,防止专利权人滥用权利,维护社会公共利益,具有重要的意义,值得研究和借鉴。
  • “索拉娅案”评注——德国民法中对损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿 免费阅读 下载全文
  • 德国《民法典》对损害一般人格权的非物质损害的赔偿并没有进行规定,它是德国法中一项典型的判侧法制度。联邦宪法法院通过“索拉娅案”的判决,确认了以往的审判实践和学说所建立的“一般人格权”法律制度的基本原则。通过对该判决书内容的研究,即可了解这一制度在德国发展的历史、当前的基本形态以及未来的趋势。
  • 《现代法学》文后参考文献与注释体例说明 免费阅读 下载全文
  • [理论思考]
    我国经济案件数量近年意外下降的原因考察(贺欣)
    专家在立法听证中的角色和作用(王惠玲)
    中国经济法的经济根基——从《十一五规划》谈起(高晋康 王伦刚)
    论经济法的道德性(黄茂钦)
    和谐社会的刑事法治理性探讨(魏东)
    [专题笔谈:中国法学向何处去(二)]
    新阶段的新“中国观”与新去处(郭道晖)
    多种些活树 少谈些森林——也说“中国法学向何处去”(何家弘)
    横空出世的中国学术论纲——读邓正来《中国法学向何处去》(周国平)
    “士”的精神与法学研究的正当性问题(郭相宏)
    中国法律理想图景的吊诡与反思性——评邓正来《中国法学向何处去》(甘德怀)
    [部门法研究]
    抵押物保险合同上担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角(陶丽琴)
    优先权制度在我国的现实与理想(宋宗宇)
    论作为社会保障法基础的社会连带(董溯战)
    《公司法》有关公司对外担保新规定的质疑(李金泽)
    中国环境污染责任保险制度的构想
    试论空间环境损害的国际责任(李寿平)
    论犯罪过失中注意义务的实质标准
    着手理论的消解与可罚行为起点的重构(高艳东)
    [国际法与比较法论坛]
    外国仲裁裁决论析——基于《纽约公约》及中国实践的视角(黄亚英)
    德国民法上的违法性理论研究(周友军)
    严格责任论:以英美刑法为中心(王永杰)
    [评论]
    从制度上保证人民陪审员真正享有刑事裁判权——论人民陪审员制度的完善(李昌林)
    释放还是羁押——扩大适用取保候审的困难与选择(周伟 邵尔希)
    酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究(宋英辉)
    为谁诉讼 何以信托(汤维建 刘静)
    专利侵权诉讼时效研究(廖志刚)
    “索拉娅案”评注——德国民法中对损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿(齐晓琨)
    《现代法学》文后参考文献与注释体例说明
    《现代法学》封面

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