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文献检索:
  • 方法论个人主义与“中国法律理想图景”的建构 免费阅读 收费下载
  • 在我看来,邓正来对“世界结构”支配下之“中国法律理想图景”的寻求,实际上最终走向了一种“社会行动理论”[1]。其中,关于“世界结构”、“特定时空”的论述以及当下中国社会秩序问题的开放,实际上揭示了“社会行动”所由发生的前提、出发点和条件,通过这一“社会行动理论”,邓正来既拒斥了提供一个具体的“理想图景”的要求,又把进一步建构的努力包含在对过程性行动的强调当中。然而,如何看待这一“社会行动理论”?在这样一种“社会行动理论”下,“中国法律理想图景”的建构,路在何方?对邓正来的这种“社会行动理论”,可能会存在这样的一种批判方式,这种批判方式见之于Kalir对特维宁建构的一般法理学所面临的困境的批评[2]。Kalir认为特维宁对一般法理学的具体建构的工作是不尽人意的,认为特维宁不过是小王子遇见的另一个点灯的人,因为他在《全球化与法律理论》中只是反复强调全球化时代需要一种一般法理学,却并没有构建这种一般法理学的框架与具体内容,没有描绘出这种一般法理学的图景,与小王子在第五颗行星上遇见的那位点灯者一般,只是知道命令“是夜晚点灯而白天灭灯”,却不知道命令源于何处,也不追问随着情势的变迁命令可否改变,甚至不知道命令的具体内容...
  • 走向一种“希望”的法哲学——试评邓正来先生的《中国法学向何处去》 免费阅读 收费下载
  • “理想图景”、“主体性”、“中国现实”这三个词,应该是理解邓正来先生的鸿篇巨制《中国法学向何处去》的三个最关键的概念。本文力图通过对这三个关键词各自的含义及其相互之间的概念性联系的梳理,来切入对邓文的分析和批评。邓文没有对主体性这样一个概念进行语义学的剖析,不过通读全书,说主体性这一概念乃是对近代主体哲学所强调的“主体—客体”这一对偶概念的借用和发挥,也不为过。法国哲学家笛卡尔著名的“我思故我在”这一命题,向来被看作是奠定了近代主体性哲学的基础。不难发现,在笛卡尔的这一命题中,主体性乃是与反思联系起来的。可以说,没有反思,就没有主体性。同时,主体的“思”在一定意义上也意味着主体对于主体之外的“客体”的独立和分离。而在笛卡尔之前,在古典哲学和宗教哲学那里,主体在一定程度上乃是依附于客体之上的,乃是上帝所创造的整全世界的一部分而已。邓先生在《中国法学向何处去》中强调中国法学要有自己的主体性,同样遵循了主体性的这两个含义。首先,中国法学的主体性,乃是一种以主权为基础的主体性。在国际政治格局中,拥有绝对的、完整的和不可侵犯的国家主权,乃是一个国家的独立和尊严的根本前提。主权乃是独立性和自主性的前提。但是“主权”这个概...
  • 员工竞业禁止研究 免费阅读 收费下载
  • 员工竞业禁止之理伦基础是普通法上雇员之默示义务及现代产业扩张、产业竞争压力增大而形成的客观环境。员工在职竞业禁止在普通法系中表现为雇用期间之约定俗成,即雇主忠心事主是其义不容辞的默示义务;员工离职竞业禁止制度的设计,需权衡用人单位利益与劳动者就业权之间的冲突。
  • 论市场规制权 免费阅读 收费下载
  • 现行法对于政府治理经济的职权定位仍然停留在传统的权力框架中,或者以类似“宏观调控“的表述加以笼统概括而缺乏明晰的界定、类型化的区分与配套的制度约束。适应现代市场经济的要求,政府的经济职权应重构为宏观调控权、市场规制权和公共投资管理权。其中,市场规制权以其内蕴的调整方法的直接性、调整内容的法定性和调整领域的特定性而自成一体。深入把握规制权的合法性问题并合理构建规制权的法律,不仅事关政府公共职能的适当发挥,同时更益于切实维护市场机制与私权。
  • 知识产权强制许可中的反垄断法 免费阅读 收费下载
  • 如何正确处理知识产权与反垄断法的关系,已经成为各国反垄断立法和执法的热点问题。2004年德国联邦法院关于Spundfass一案的判决,确立了知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可的两个前提条件:一是知识产权许可已经成为其他企业进入市场必不可少的条件;二是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。知识产权的行使应当受到反垄断法的制约;解决知识产权与反垄断法冲突的方式是衡量知识产权给权利人带的经济利益和限制竞争对社会的影响。中国应尽快出台反垄断法,并尽快制定与知识产权相关的反垄断指南。
  • 关于刑法溯及力的两个问题 免费阅读 收费下载
  • 我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度,即对“新法认为无罪且刑罚未执行完毕“的案件,即使已经作出生效裁判,仍然应当予以释放,不再执行;对由“罪重变为罪轻“的案件,只要还处在原判刑罚的执行过程中,也应允许依照新法予以改判。此外,刑罚溯及力中的“从轻“应理解为“最有利被告“,当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时,应可以分别适用新旧刑法的有关规定,在行为时法和裁判时法之间存在中间法时,如中间法最轻,应适用中间法。
  • 论立法理想——兼论政府为什么应当干预烧“二奶” 免费阅读 收费下载
  • 立法代表着一种理想的生活图景,包含着人们对于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往,承载着人类追求健康和优良生活方式的使命,是人们通往优良生活之世界,并实现其美好信念、愿景和价值期望的最佳通道。对于政府而言,立法理想之核心在于谋求一种社会发展所必需、政治统治所必要的社会秩序;对于社会而言,其立法理想之最高指向无疑是实现社会公正;而对于普通公民而言,其立法之理想则在于实现自由。立法理想具有现实的规约力,它不仅主导立法的程序正义,引领立法的实体公正,而且牵引立法之终极关怀。
  • 社会转型中的行政调处制度 免费阅读 收费下载
  • 行政调处是一项十分中国化的制度,从理论上深入探讨和研究行政调处制度是社会转型的客观要求。作为各种纠纷行政解决机制的统称,行政调处存在着设定缺乏整体性等诸多不足。在依法治国的背景下,我们必须从基本原则到具体机制对行政调处进行全方面的制度变革,以适应社会转型的客观需要。
  • 论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角 免费阅读 收费下载
  • 在城乡分割的土地所有权双轨制背景下,我国工业化、城市化的历史进程不应受农民集体土地所有制和集体土地所有权的牵制,国家应垄断城市建设用地使用权的一级市场,独占城市建设用地高额级差地租利益,这才符合社会主义原则,才公平合理。因而在城市规范区内,我国应当继续坚持城市建设用地先征后用的原则。
  • 精神权利的困境——两大法系版权立法比较分析 免费阅读 收费下载
  • 经济进步与科技发展,为作者精神权利带来了严峻挑战。精神权利何去何从,已成为理论界热点问题。两大法系有关精神权利的立法进程及模式,可以带给我们启迪。应当摒弃英美法系版权法之“弱保护“模式,重视精神权利在财产方面的激励作用;还应当纠正大陆法系将精神权利作为纯粹人格权之立法模式,挖掘精神权利的财产属性。在融合中发展,在发展中完善,唯有如此,精神权利才能最终摆脱困境。
  • 法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较 免费阅读 收费下载
  • 德国社会学家韦伯(Max Weber,1864-1920)与奥地利法学家凯尔森(Hans Kelsen,1881-1973)对“法律社会学“(Rechtssoziologie,sociology of law)的定位存在异同。他们一个从社会学家的立场,一个从法学家的立场,探讨了“法律社会学“在19世纪末叶跟着社会学(Soziologie)一起诞生的时候,究竟应该如何对这新兴的学问加以定位的问题。他们两位都是法学家出身,同样受到当时哲学思潮新康德主义(Neukantianismus)的影响,主张划分“实然“(Sein)与“应然“(Sollen),也同样对促进德语世界法律社会学的诞生有积极贡献的“自由法学派“(Freirechtle-hre)与奥地利法律社会学家艾利希(Eugen Ehrlich,1862-1922)提出了批评意见,但是他们对于“法律社会学“这门新兴的学科,却还是有不完全相同的定位。
  • 迈向贫富结构中的中国法学——读邓正来《中国法学向何处去》 免费阅读 收费下载
  • 研究关于当下的中国问题,邓正来先生认为至少有三个限定:第一是城乡的二元结构,从新传统开始出现的实际上任何后现代化国家都会在转型的过程当中遇到的城乡二元结构问题,而不关心农村人的身份和城市人的身份的问题是解决不了这个问题的;第二是贫富结构的问题,这是1978年改革开放以后带来的一个新问题,在这个结构中,有些农村开始比城市富,有的城市还处于比较贫穷的状态。第三是世界结构的问题,中国已经不再是一个地理上简单的中国,而成了世界结构中的中国了[1]。我认为这样的分析是很有见地的。世界结构中的中国不仅应该是一个“主权的中国”,更应该是一个“主体性的中国”,以消解并结束受所谓的西方“现代化范式”——为中国法制/法律发展提供一幅“西方法律理想图景”——不断强制性支配的法学旧时代,进而开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的新时代[2]。而贫富结构(经由城乡二元)中的中国,不仅包括“命令”自己思考“中国法律理想图景”的知识分子与那些沦为只当然信奉“西方法律理想图景”之权威的“不思”的知识分子的知识与思想的富与贫,更包括当今贫富差距日益扩大的景况中“穷人的法学”的缺乏。一在中国的法学研究中,实际上是在中国的学术研究中,对三个结构问...
  • 论非均衡经济制度下税法的公平与效率 免费阅读 收费下载
  • 我国的非均衡经济制度创造了举世瞩目的经济奇迹,这得益于社会转轨时期两种经济模式并存,其制度资源新旧交替的溢出,令“效率优先,兼顾公平“的基本原则左右逢源;然而,贫富失衡的社会必须内生衡平的法律机理予以回应,作为转移支付实现社会财富公平分享的税法,其调节功能的非均衡构造和回应只有在特定的本土制度资源的基础上对症下药,以税负的实质性公平原则契合现实的不平衡状态,方能达到共富和谐的理想目标。
  • 循环经济法的建构与实证分析 免费阅读 收费下载
  • 循环经济法是一部环境友好型经济法,是具有可操作性的专项法,与现行其他法律互为补充。循环经济法的调整范围主要包括清洁生产、资源综合利用、资源的再使用、废物再生利用与处置、绿色消费等五个方面的内容。法律基本原则可以概括为减量化、再利用、资源化原则(3R原则);政府引导、市场调节、企业实施相结合原则;扶持与强制相结合原则;公众参与原则和鼓励技术创新原则。我国循环经济法的框架建议按照循环经济实施的过程予以设计,在各个环节中贯彻3R原则的要求。循环经济法可以确立规划制度,鼓励、限制、禁止名录制度,循环经济标准与指标体系制度,生产者延伸责任制度,经济扶持制度等五项基本法律制度。
  • 再论环境侵权责任的“原罪”说 免费阅读 收费下载
  • 一般侵权行为成立的前提是行为的正当性,而特殊侵权行为的特殊性在于特殊行为的潜在风险性。环境侵权行为也具有潜在风险性,但其更本质的特点是改变环境或给环境带来不利影响。这种行为从一开始就注定不可避免地而不是潜在地给环境造成不利影响,这是其“原罪“之所在。让环境侵权行为人承担责任不是基于过错或其他什么理由,而是以环境侵权行为的原罪为根据。
  • 论商事仲裁的社会基础 免费阅读 收费下载
  • 要了解和把握商事仲裁制度的发展趋势,离不开对商事仲裁社会基础的分析研究。商事仲裁的社会基础包括政治、经济、文化等基本层面。其经济基础是商品经济的需求;政治基础是政治国家的维护;文化基础是法律文化的发展。这些基本面与商事仲裁相互因应,促进了商事仲裁的发展,同时商事仲裁也影响了这些基本面。同时,这种因应的关系亦将影响商事仲裁发展的总体趋势。
  • 权利之间的界限——以美国宪法第一修正案为中心 免费阅读 收费下载
  • 表达自由与其他宪法权利的规范语句只是作为一种预设存在,它们在水平效力的延展上都是有限度的,彼此之间也是有界限的,所谓的界限主要通过对于权利范围的限制来体现,而在对权利作限制时,其核心部分不应受到憾动。在个案情形下,任何一方的胜出,都会对另一方构成限制,而任何一清晰的主张完全可能会被确认,也完全有可能会被驳倒,指望在两个权利之间划定一条什么固定不变的界限好方便断案是不现实的,权利之间的界限有赖于法益衡量。
  • 宽严相济政策对犯罪控制效率的兼顾 免费阅读 收费下载
  • 宽严相济的刑事政策以促进社会和谐为基本价值目标,但这一政策对犯罪控制的效率可能产生一定的消极影响。犯罪控制效率同样决定着社会和谐的程度,因此,实施宽严相济刑事政策必须兼顾犯罪控制的效率。其主要对策是,借鉴《联合国反腐败公约》制定的反腐败策略,在立法和司法两个层面鼓励涉嫌犯罪者与刑事执法机关合作,并以现代侦查手段武装侦查机关,提高侦查、公诉机关揭露和证实犯罪的能力。
  • “中国法律理想图景”的建构可能——基于提出—观察—修正的理论发展进路 免费阅读 收费下载
  • “一个不期望意想不到的东西的人,不会发现这意想不到的东西;对他来说,这种东西将一直不可发现,而且无法获致。”[1]“法律理想图景”正是这样一种“意想不到的东西”,它决定了我们是否能达致法制的(相对)理想状态。从这个意义上讲,无论我们对邓正来先生的《中国法学向何处去》(以下简称《何处去》)一文的具体内容持什么样的观点,此文所提出的“中国法律理想图景”建构问题都需要被认真对待。至少我们必须思考我们是否怀有这种“意想不到的东西”。事实上,读完《何处去》首先给我的是一种强烈的挫败感,不经意想起了桑托斯的法律与地图的比喻[2],又由《何处去》的论述想到:过去的20多年里(甚至可以追溯到清末以降),我们身在中国大地,却拿着西方(或外国)的“法律地图”按图索骥找寻着中国的法治。这是多么大的一个讽刺和悲哀?但是,挫败之后的冷静使我认为法学界的“总体性范式危机”并没有《何处去》所说的严重,或者我们可以从另外的角度来看待这种危机,并且“中国法律理想图景”也不会因为过去的理论存在着失误而不可得。①在我看来,“中国法律理想图景”不是一个先验的存在,而是一个必须经由理论来发现的过程。并且,我们无法一开始就完整地“画”出这幅“图景”,只...
  • 作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学 免费阅读 收费下载
  • 当代中国法学在短短的20余年之间,有了长足的发展,无论规模的扩大,还是质量的提高,无论是思想的生产,抑或是作用的发挥,都是可圈可点的事。当代中国法学,是借助于改革开放机遇短期内因应时代“激素”发展起来的学科,我们有了两三万人的法学队伍和五六百所法学院系,的确产生了一些优秀的学者,可是,的确也鱼龙混杂。远眺一派人多势众的景象,近看是不少人花拳秀腿的热闹,细察是看家本领基本功的欠缺。这个“基本功”是什么?这个“基本功”何以构成法学的看家本领?本文重点就谈这个问题。自80年代初恢复法学研究以来的十多年时间里,我们会发现中国法学只有所论之观点,而少有持论之方法,更不存在各家的方法论。法学中有相当一部分的主题,原本就具有大众性,“专业槽”比较低,所以法学就成了人人可参与的热门“学问”。在没有方法意识的所谓“学术”之中,自然就谈不上有成熟意义上的法学。1980年代至1990年代中期的10年间,就是在这种状态之下,法学活动中自然而生长起来的方法具有这样一个特点:无方法意识作用下的规范注释方法。这种方法与欧洲法学早期的方法颇为相似,它对法条作一定的实证注解,但貌合神离。行外人士并不知道法学应当怎样,但他们知道法学不应当是这样...
  • 犯罪论体系:功能、价值与实现途径辨析 免费阅读 收费下载
  • 犯罪论体系研究的是行为可罚性的一般之法律要件。各国犯罪论体系在形式上各有千秋,在功能与价值取向上,都是为司法者提供一套判断犯罪的基本思维方法,为罪与非罪判断提供共通的标准,防止司法擅断,实现实质正义,在实现路径上则是殊途同归。
  • 国际法发展进程中的“观念”及其影响途径 免费阅读 收费下载
  • 在国际法的发展进程中,“观念“不仅是客观存在的,而且起到了至关重要的影响。不过,在国际法的研究中,以理性主义为认识论的主流学派,并没有对此做出过系统性分析。这正是主流国际法学本身的一个重大缺漏。研究表明,诸如“世界观“、“原则化观念“以及“因果信念“等在国际法的发展进程中,起到了“路线图“、“黏合剂“,以及“制度化“等方面的影响。
  • 论布雷顿森林机构表决权集中制度的改革 免费阅读 收费下载
  • 布雷顿森林机构的表决权集中制度可以弥补投票权分配制度的不足。但现行的表决权集中制度问题不少,改革时可以适当增加要求全体通过的事项;降低特定多数通过的比例要求,有效地运用和发展双重多数通过制;明确协商一致的内涵和外延,限制它的保留和解释,明确和提高它的法律地位,并作为表决权集中制度的常规和先导;引入公司治理中关于保护中小股东利益的做法,如实行累积投票制等。
  • 论“约因论”在英美法系的衰落 免费阅读 收费下载
  • 约因理论是英美契约法的独特内容,该理论的成熟形态是“交易约因论“,即契约的成立以当事人之间的交换关系为基础,通常表现为受诺人的“法律受损“的“约因“就是交易的符号。“约因论“的衰落表现在多方面,既有“禁反言“等新的契约理论对它的挑战,也有成文法对约因要求适用范围的限制,而且,传统的约因法则在司法实践中也发生变革。“约因论“固有的形式主义、僵化性、技术性等弊病决定了其衰落的历史必然性,而“约因论“的衰落也标志着英美契约法从古典向现代的历史转型。
  • 论英美担保法中的负担概念 免费阅读 收费下载
  • 负担,是对附属于某种财产、目的在于确保偿付债务或履行义务的一类责任的总称。负担包括了抵押权、质权和许多没有特别名称的担保权。负担既不取决于财产的交付,也不取决于所有权的转移,而是代表了债权人与债务人之间达成的一项协议。英美担保法中的负担与担保(security)、(不转移财产所有权的)抵押权或担保权(hypothec)、留置权(lien)、抵押(mortgage)均存在重要的区别。对floatingcharge,应当采用“浮动负担“的说法,以凸显该制度为英美法系所独有的特色;而对charge,则应径称之为“负担“。
  • 取消农业税合乎平等原则吗——兼论对优惠措施的合宪性审查 免费阅读 收费下载
  • 2005年12月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议决定废止《中华人民共和国农业税条例》。此后,农业生产者的纳税义务即被免除。其实这种取消农业税的措施,在宪法理论上可以被称为“优惠措施“。如果从宪法学的角度看,作为一项抽象性的立法决定,取消农业税的惠农措施并不一定具有合宪性;因为作为一项针对特定主体的优惠,对于其他主体可能会产生不平等,从而有违宪法上的平等原则。但是否违反平等原则,却是需要通过宪法上特定的审查标准;只有通过这种检验,优惠措施才能获得那种可通过违宪审查的宪法正当性。
  • 我国船舶油污损害赔偿案件的法律适用——以国内法和国际法的关系为中心 免费阅读 收费下载
  • 我国船舶油污损害赔偿案件在适用国内法或国际公约上存在明显的混乱,这表现在适用国际条约方面,采取的是一种以纳入适用与转化适用相结合的方式。就船舶油污损害赔偿事故而言,正确的做法应该是非涉外案件中的责任限制部分,适用我国《海商法》第11章的规定,其他部分适用《民法通则》、《海洋环境保护法》等;涉外案件,如果中国法没有规定,或者中国法的规定与中国参加的国际公约规定不一致,应当适用国际公约。
  • 《大清民事诉讼律》修订考析 免费阅读 收费下载
  • 修订法律馆的改组,为《大清民事诉讼律》的修订提供了机构和人员保证,而通过《汪荣宝日记》的记载,我们大致可以厘清该法修订的经过。虽然《大清民事诉讼律》的“日本法“风格极其明显,但就此认定该法是《日本民事诉讼法》的简单照搬,却是不准确,也是不公平的。在中国法律史上,《大清民事诉讼律》的修订具有重要的历史意义,而这种历史意义,是以法典编纂在技术上的相对成熟为基础的。
  • 方法论个人主义与“中国法律理想图景”的建构(刘小平)
    走向一种“希望”的法哲学——试评邓正来先生的《中国法学向何处去》(伴伟江)
    员工竞业禁止研究(郑尚元)
    论市场规制权(盛学军 陈开琦)
    知识产权强制许可中的反垄断法(王晓晔)
    关于刑法溯及力的两个问题(刘仁文)
    论立法理想——兼论政府为什么应当干预烧“二奶”(江国华)
    社会转型中的行政调处制度(朱最新)
    论我国城市建设用地的先征后用原则——以公平和效益为视角(李开国)
    精神权利的困境——两大法系版权立法比较分析(杨延超)
    法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较(林端)
    迈向贫富结构中的中国法学——读邓正来《中国法学向何处去》(张清)
    论非均衡经济制度下税法的公平与效率(张怡)
    循环经济法的建构与实证分析
    再论环境侵权责任的“原罪”说(吕霞 徐祥民)
    论商事仲裁的社会基础
    权利之间的界限——以美国宪法第一修正案为中心(熊静波)
    宽严相济政策对犯罪控制效率的兼顾(李建明)
    “中国法律理想图景”的建构可能——基于提出—观察—修正的理论发展进路(王启梁)
    作为职业知识体系的法学——迈向规范科学意义上的法学(孙笑侠)
    犯罪论体系:功能、价值与实现途径辨析(唐稷尧)
    国际法发展进程中的“观念”及其影响途径(刘志云)
    论布雷顿森林机构表决权集中制度的改革(张长龙)
    论“约因论”在英美法系的衰落(陈融)
    论英美担保法中的负担概念(高燕红)
    取消农业税合乎平等原则吗——兼论对优惠措施的合宪性审查(周婧)
    我国船舶油污损害赔偿案件的法律适用——以国内法和国际法的关系为中心(王玫黎)
    《大清民事诉讼律》修订考析(吴泽勇)
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