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文献检索:
  • 行政私法理论在合同制度中的展开——论行政私法合同的内涵、性质与界分 免费阅读 下载全文
  • 面对行政实践中行政机关和法律、法规授权的组织广泛采用新型合同的情况,原有的行政合同和民事合同理论出现了解释上的困境,有必要借鉴行政私法(行为)的理论创造行政私法合同这一概念。这类合同有其独特的内涵和法律特征。行政私法合同综合了公法与私法的双重因素,是具有行政法、私法双重性质的合同。行政私法合同与行政合同、私法合同之间均存在着界限,亟需探讨此类合同的特殊法律问题。
  • 论行政法的建构性与规范性 免费阅读 下载全文
  • 行政法包含性质迥异的两个部分:建构性法律和规范性法律。西方的建构性法律产生于行政过程,是行政本身的需要,它们由国会和政府共同掌管;规范性法律则主要表现为司法职能。以建构性法律作为行政法的标准样板,会形成行政法的管理论;以规范性法律为样板则会形成行政法的控权论,两者对行政法的认识都是片面的。要创建超越这两种倾向的平衡论,必须将行政法的建构性与规范性统一起来,这样才能准确把握行政法的概念。
  • 寻找学术自由之奥义:学术一政治关系的宪政维度 免费阅读 下载全文
  • 学术自由与学术规范相为里、表,共同体现着话语权的分散化配置,并由此关联着共和精神和分力格局。学术自由故而为宪政的题中之义。宪政体制下政治系统对学术自由的尊重和对学术的纯粹性的敬畏,自有其内在逻辑。当代的情形则是,学术被纳入了相应的政治动员之中,从而形成了学术一政治关系的复杂形态。不过,宪政体制下对学术的政治动员和法治一宪政进程中对学术的政治动员呈现出不同的情形。
  • 从个人权利到社会责任——对我国《食品安全法》的整体主义解释 免费阅读 下载全文
  • 造成巨大社会损害的“三鹿”事件及由此催生的《食品安全法》对既有的法观念和法律制度提出了挑战,以整体主义观念解读,其最根本的变化就是从既有法以个体权利为中心转向以个体对社会责任为中心。作为一种法律责任的社会责任既包括积极的、面向未来的“预设责任”,也包括消极的、面向过去的,即对已发生的有害行为制裁的“过去责任”。其本质特性在于:它是所有主体都负有的责任,即是人人负有责任;是所有主体在秩序建构中的责任;是所有主体,即人人都可追究的责任。
  • 刑法立法模式的刑事政策考察 免费阅读 下载全文
  • 刑法立法模式是指国家立法机关在进行刑法立法时所采用的标准样式。纵观现代世界各国的立法现状,刑法立法模式主要有单一法典型立法模式、特别刑法立法模式、判例型刑法立法模式和修正型刑法立法模式。每种刑法立法模式都有其各自的刑事政策功能。从中国刑法立法的现状看,主要存在以下问题:(1)没有形成固定、成熟的刑法立法模式:(2)刑法立法模式单一、呆板,缺乏活力;(3)刑法修正案模式不能适应刑法立法的全部需要;(4)附属刑法立法模式没有发挥应有的作用。为了适应国家打击和控制犯罪的需要,我国的刑法立法模式应当做如下调整:(1)建立刑法典、特别刑法和刑法修正案相结合的刑法立法模式;(2)根据刑事政策的需要选择不同的刑法立法模式;(3)调整附属刑法立法模式的结构。
  • 我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径 免费阅读 下载全文
  • 在我国,保护农村妇女土地权益具有重要意义,但调查研究表明,农村妇女土地权益频受侵害,土地承包经营权并未得到充分的保障。造成这种状况的主要原因:一是我国立法上对“男娶女嫁”婚嫁方式可能损害妇女土地权利的认识不足;二是法律、政策的相关规定互相矛盾;三是立法上对妇女权益法律保护的效果适得其反;四是法律规定过于原则,操作性不强;五是当村规民约侵害妇女土地承包权益时,缺乏有效的法律救济途径;为此,应当有效化解政策、法律之间的冲突,完善细化法律规则,在立法和执法过程中引入社会性别视角,加强对村规民约的法律审查,消除制度歧视。
  • 中国社会保险立法进路之分析——中国社会保险立法体例再分析 免费阅读 下载全文
  • 社会保险法在社会保障法体系中处于核心地位,我国社会保险立法不能满足社会保险实践的需要。提交全国人大会常委会审议的《社会保险法(草案)》立足于中国国情但过于迁就现实;体现了行政优位的理念但欠缺公民社会保险权保障的理念;立法的总体思路明确但不具有完整的基本原则;立足于职权立法但过于频繁地授权立法;奠定了社会保险各方主体的关系框架但疏于对法律关系的梳理;具有明确的导向性但缺乏可操作性;追求利于权力运行的秩序但公平与效率价值缺失。立法先行是社会保险得以产生的明显特征。选择立法体例的关键是看其是否适合该国的需要。单行立法是社会保险立法体例的主流。社会保险法理想的立法体例应为综合立法体例,但我国制定综合性《社会保险法》的条件尚不成熟。我国可以继续《社会保险法》的立法进程,对于《社会保险法》之外的五个社会保险项目的单项立法次序安排,应以养老保险法和工伤保险法为先,医疗保险法、失业保险法和生育保险法为后。
  • 通过民事合同的农村环保监管——约束条件下农村环保监管的实现方式 免费阅读 下载全文
  • 过去以工业和城市为中心的环保监管夸大了城乡生态环境问题的同质性,没有建立起适应农村生态环境真实情况的环保监管制度。农村环保监管面临三个基本的现实约束,制约着农村环保监管制度的实效。民事合同在农村环保监管中具有普遍性和源头治理地位。借助民事合同的约定可构建农村环保内部监管,通过政府(法院)、社会公众的外部监督可达致农村环保外部监管,从而形成了通过民事合同的多中心农村环保监管模式。
  • 刑法解释的公众认同 免费阅读 下载全文
  • 刑法解释的公众认同是社会公众对刑法解释及其结论的认可和接受。它更多和更主要地是与司法活动特别是与根据刑法解释作出的刑事判决发生联系。转型时期的公众认同对于刑法解释极具价值。刑法解释的公众认同主要包括刑法解释的常识化和刑法解释的合理性两个方面。在当前我国,其具体样态一方面表现为强调法律效果与社会效果的有机统一;另一方面表现在司法实践中对案件定性的罪名进行有意识的选择甚至变更。刑法解释公众认同的实现路径有赖于刑法解释的主体、结果导向主义的刑法解释方法以及公众意见的反映机制。
  • 论内地与香港特区间刑事诉讼转移制度的构建 免费阅读 下载全文
  • 针对同一起跨境犯罪,内地与香港特区在双方根据各自刑事法律均享有刑事管辖权,且均已启动刑事诉讼程序时,可进行区际刑事诉讼转移,即就该案件刑事管辖权的实际行使达成共识,由一方来行使刑事管辖权,对犯罪予以追究,他方承认实际管辖方所做出的刑事判决。在“一国两制”原则的指导下,中国内地与香港特区间开展刑事诉讼转移的刑事司法合作活动,须遵循“双重犯罪原则”、“有限的犯罪地管辖原则”和“一事不二审原则”。内地与香港特区刑事诉讼转移制度的构建,可以从包括原则、条件、程序和刑事诉讼转移的拒绝4个方面入手予以考虑。
  • 英国的讯问同步录音录像制度及对我国的启示 免费阅读 下载全文
  • 我国司法实践部门正在逐步推行讯问同步录音录像制度,《刑事诉讼法(修正草案)》也规定讯问严重案件犯罪嫌疑人应当同步录音录像。作为讯问同步录音录像制度的发源国,英国经过长达20多年的论争和反复试验,最终才于1988年建立了讯问录音制度。2002年,英国又通过《警察与刑事证据法守则F》建立了讯问录像制度。《警察与刑事证据法守则F》根据讯问录像制度的运作机理,确立了许多不同于讯问录音制度的规则和程序要求。英国建立讯问同步录音录像制度的经验给我国以下启示:建立和推行讯问录音录像制度必须获得侦查人员的支持;该制度预期功能的发挥要求建立严密的监督机制;应保障辩护方对录音录像有充分的程序参与权。
  • 试论诉讼证明标准的客观真实与一元制 免费阅读 下载全文
  • 诉讼证明的终极对象为实体法律要件事实,对实体法律要件事实的价值评判和利益衡量以及要件事实与行为结果之间因果关系的判断,决定着立法者对实体法律要件事实的摄取和规定。“法律真实论”在理论上难以成立,以此指导司法实践也是有害的,因此,应当坚持客观真实的诉讼证明标准。由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求,即追求实体法律要件事实的客观存在,因此,刑事诉讼与民事诉讼的诉讼证明标准应为一元制。
  • 美国行政协定的合宪性分析 免费阅读 下载全文
  • 对三种具体行政协定的合宪性讨论随着美国总统和国会之间就对外贸易政策制定权中主导权的争夺而开始兴起。大多数学者和美国法院都承认行政协定的合宪性。确认美国行政协定的合宪性,有利于理清行政协定和美国对外贸易政策的关系,有利于利用行政协定更好地实施美国对外贸易政策,促进其不断发展。
  • 发展中成员利用WTO争端解决机制的困境及能力建设 免费阅读 下载全文
  • WTO争端解决机制对于有效解决成员间贸易争端、促进自由贸易进程起着重大的推动作用。然而,考察各成员参与WTO争端解决机制的实践后发现,占WTO成员大多数的发展中成员充分利用该机制的寥寥无几,而阻碍发展中成员利用该机制的原因在于发展中成员缺乏相应的能力,成员国内政府与私人产业之间的联系缺乏法律保障。发展中成员利用WTO争端解决机制能力建设的有效途径,是政府在其国内为私人产业创建一种正式的行政程序申诉制度。
  • 历史上中国中央与地方实质性分权的实验——以民国《湖南省宪法》的制定与实施为样本 免费阅读 下载全文
  • 中央与地方的权力划分是任何一个国家民主化进程中不得不面对的一个难题。历史上中国自秦汉以降的中央集权制度,到了清末民初时已完全不能适应政治现代化的时代潮流。1920年代初的省宪运动就是当时人们为解决中央专制集权所做的努力,《湖南省宪法》就是其中的一个最具有示范性的样本。它首次在中国历史上对中央与地方的权限进行了明确的划分,并在一省之内付之实施。虽然这次分权的实践最终夭折,但它为我们遗留的民主政治经验和教训,不乏政治改革的智慧和启迪。
  • 私权平等与身份限制——再审视“公众人物”的人格权 免费阅读 下载全文
  • 人格权是私人享有的权利,而私人权利又可分为公权利和私权利两个方面。“公众人物”的人格权主要涉及私法与其私权利的一面。“公众人物”的人格权与一般人的人格权并无不同,现有的限制理论均有缺憾。故我们仅需界定人格权本身而无需对其主体进行分类。不必建立“公众人物”法律概念,在人格平等的私法理念下各类主体不应被区别对待。
  • 论英美信托财产双重所有权在中国的本土化 免费阅读 下载全文
  • 双重所有权是英关法信托制度中精巧的法律制度设计,但它与我国单一所有权理念格格不入。我国移植了信托制度,但没有妥善解决双重所有权的本土化问题,由此导致信托财产所有权归属模糊不清、受益权性质悬而未决、信托登记名存实亡。分析表明,是否采用双重所有权的形式并不重要,关键是本土化的制度设计能否实现同样的制度功能。在大陆法系的框架下,由受托人享有信托财产的单一所有权,同时受益人享有对受托人的债权请求权,这种设计既可以发挥信托制度的功能,又能够避免对我国传统物权制度造成巨大冲击,有助于实现信托制度的本土化。
  • 物业服务合同抗辩权的行使与限制——兼评《审理物业服务纠纷案件的解释》第5、6条 免费阅读 下载全文
  • 物业服务合同中,业主动辄以物业服务不符合要求为由行使抗辩权,拒交物业费。因物业服务合同的特殊性,抗辩权的行使存在许多弊端,如妨害小区业主的正常生活、妨害物业公司的正常经营、损害小区环境等。最高人民法院的《解释》第5、6条对业主抗辩权的行使与限制作了规定,对于平衡业主与物业公司的利益关系具有积极意义。但仍有必要适当强化对业主行使抗辩权的限制,如对合同主体抗辩的限制、业主单个行使抗辩权的限制,应当规定只有达到一定数量的业主同意才能行使抗辩权;通过业主委员会来行使抗辩权,将业主行使抗辩权的行为作为业主团体共同决定的事项。同时,物业公司对欠费业主行使抗辩权时,必须确保已交物业费业主的利益不受损害,不得对欠费业主停水、断电或停止小区公共服务。应当通过完善物业费收取公示制度、完善欠费催缴程序、发挥业主委员会的催缴作用、引入督促程序等,来进一步完善物业费收缴制度。
  • 论作品修改权 免费阅读 下载全文
  • 我国知识产权法学界通说认为,《著作权法》所规定的修改权与保护作品完整权是一种权利的正反两个方面,如果按此理解,修改权委实没有独立存在的价值。然而,这是对修改权的误读,修改权的内容无法被保护作品完整权所涵盖,二者所保护的作者的精神利益是不同的,它最大的价值在于当作者思想和观点变化时得基于此项权利来维护作品与其思想、观点的一致性。
  • 城乡多维互动改革与发展法制研究——以财税法制研究为视角 免费阅读 下载全文
  • 统筹城乡综合配套改革试验区是化解二元结构的改革与发展的系统性试验工程,此举已然跨越了基层乡镇后农业税时代的财税桎梏,以期籍社会主义市场经济的制度创新、拼缝与叠加优势推动城乡统筹发展,使后农业税时代的乡镇财政困局在一个厚实而宏大的背景中实现城乡社会结构功能耦合的稳态社会目标。践行此目标无疑应是多维度透视城乡分隔渐行渐远的脉络与因果,进而“破门拆墙”拉近城乡距离,并依赖财税法制变革的管径,运用社会主义制度内在的积极再干预理念和社会结构理论的内生动力,推动城乡多维统筹互动发展,而不是无视历史沉疴单向度地推行经济或财税或户籍等制度变革。
  • [理论思考]
    行政私法理论在合同制度中的展开——论行政私法合同的内涵、性质与界分(邹焕聪)
    论行政法的建构性与规范性(毛玮)
    寻找学术自由之奥义:学术一政治关系的宪政维度(李琦)
    从个人权利到社会责任——对我国《食品安全法》的整体主义解释(刘水林)
    刑法立法模式的刑事政策考察(柳忠卫)
    [部门法研究]
    我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径(陈小君)
    中国社会保险立法进路之分析——中国社会保险立法体例再分析
    通过民事合同的农村环保监管——约束条件下农村环保监管的实现方式(蒲俊丞)
    刑法解释的公众认同(俞小海)
    论内地与香港特区间刑事诉讼转移制度的构建(赵秉志 黄晓亮)
    英国的讯问同步录音录像制度及对我国的启示(瓮怡洁)
    试论诉讼证明标准的客观真实与一元制(汪祖兴 欧明生)
    [国际法与比较法论坛]
    美国行政协定的合宪性分析(徐泉)
    发展中成员利用WTO争端解决机制的困境及能力建设(陈咏梅)
    [评论]
    历史上中国中央与地方实质性分权的实验——以民国《湖南省宪法》的制定与实施为样本(陈建平)
    私权平等与身份限制——再审视“公众人物”的人格权(谢慧)
    论英美信托财产双重所有权在中国的本土化(于海涌)
    物业服务合同抗辩权的行使与限制——兼评《审理物业服务纠纷案件的解释》第5、6条(熊进光)
    论作品修改权(刘有东)
    城乡多维互动改革与发展法制研究——以财税法制研究为视角(张怡)
    《现代法学》封面