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  • 宪法的救赎 免费阅读 收费下载
  • 近代中国宪法诞生伊始就被赋予拯救民族危机的历史使命,作为宪法核心价值的人权则被搁置。随着社会的发展,人权价值渐渐走入中国宪法研究视野,宪政和人权得到热情地追捧,宪法的救赎从国家转向了个人。本文将中国宪法的发展历史放在整个近代史的场域中进行检讨,从解读中国近代的独特视角开始,以期发现中国宪法所应发生的转向。宪法的救赎使命一民族国家和个人生存是理解中国宪政史的两个方向。
  • 从“三公”消费公开谈人大预算权的落实 免费阅读 收费下载
  • “三公”消费公开是国务院而非人大要求的结果,此现象所引发的问题核心是人大预算权,人大预算权是确保主权在民的国家权力。我国宪法与相关法律虽有关于人大预算权方面的条款。但由于没有关于预算通过后以法律的方式颁布、预算提交的时间、预算没有通过的后果之规定。以及《预算法》没有明确将政府的一切收入纳入预算、未规定预算公开制度等,致使人大预算权形同虚设。在“三公”消费公开方面无作为。要使人大预算权得到落实,必须完善宪法条款与尽快完成《预算法》的修订,实现人大预算监督从形式向实质的转变。
  • 论国家立法权具体化功能的宪法控制必要性——以法律冲突为视角 免费阅读 收费下载
  • 在我国国家立法中,法律与宪法规范表述趋同化现象存在较为普遍,其缘于我国沿用多年的立法技术——“宜粗不宜细”,这种现象属于立法不作为,将导致宪法与法律功能界限日趋模糊;不利于宪法实施、公民权利的保障、国家权力的规范运行以及虚置宪法委托,更为行政法规掏空法律专属事项提供可能。在本质上它违背了宪法精神的要求,属于法律与宪法的冲突形式之一,同时也影响了国家立法的具体化功能的实现,更突出了国家立法具体化功能需要加以有效规范约束的必要性。
  • 论法院、检察院和公安机关的宪法关系 免费阅读 收费下载
  • 法院、检察院和公安机关的宪法关系不仅体现在宪法135条三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的规定上,亦体现在宪法129条关于“人民检察院是国家法律监督机关”的规定以及人民检察院组织法、人民法院组织法等相关法律条文中。全面认识三机关的宪法关系,需要将这些条文放在一个整体的框架中去理解,尤其是正确把握宪法135条和129条的关系,关键是处理好检察机关既履行诉讼职能又履行监督职能,检察机关与人民法院和公安机关之间既是诉讼监督又是诉讼制约的关系。无论从概念上、法理上还是规范分析来看诉讼监督和诉讼制约都是有区别的,但这种区分在理论逻辑上容易做到,在司法实践中却容易混淆和替代,这是检察机关肩担双任的结果,也是中国特色检察制度的独特性所在。正确处理三机关的宪法关系,需要发挥诉讼监督与诉讼制约两个方面的作用.,将监督和制约两种手段结合起来,相互作用,才能保证司法权规范、健康、合法、高效运行。
  • 英美法中文物保护规定的评析 免费阅读 收费下载
  • 虽然美国和英国都是艺术品交易市场大国,但是或许由于历史长短的不同,其对于文物保护的政策不尽相同。美国基本上是文物进口国,所以现今对于文物保护的法律侧重点主要是强调以刑事处罚遏制文物的非法流通。英国虽然也是艺术品进口大国,但本身也有丰富的文物,因此其文物政策和立法,关注于平衡文物保护及所有权人或考古物发现人的经济利益,采取有条件的准许出口,鼓励民众登记发现的考古文物。
  • 论司法潜规则与法律的互动关系 免费阅读 收费下载
  • 潜规则是一种非正式规则,但是它却在社会生活中广泛真实的存在着,有人认为潜规则与作为正式规则的法律背道而驰,泾渭分明,但笔者认为这二者之间并非纯粹的对立关系。不同类型的司法潜规则与法律之间存在互动关系,我们可以通过完善法律减少司法潜规则,在某些领域让法律与司法潜规则划地而治,或者直接将某些潜规则合法化的途径解决二者之间的冲突。
  • 司法能动主义之内在悖论及其消解机制 免费阅读 收费下载
  • 司法能动主义与司法本质之间存在着深刻的悖论,具体表现在反程序性、去权威性和弱公正性三个方面。司法能动主义之所以能盛行于西方各国而无多大危害,其原因在于成熟法治国内部存在着对其若干“毒性”的“解毒机制”。但是中国尚属于法治国家的初级阶段,故应构建中国式司法能动主义内在悖论的消解机制。
  • 转型中国法律秩序的静力分析 免费阅读 收费下载
  • 转型中国的自治之力、官治之力和政治之力大小各有不同,共同影响着法制变迁的路径和方向,并形成了相对稳定的转型法律秩序。在转型中国法律秩序的受力分布中:社会自治并未为法律变迁提供最坚决、最强大的支撑力量,而是以一种中剂量、温和的民间社会之力,推动着法律制度的变迁和转型;官方治理从维护积极自由的角度出发,暂时平衡了经济自由与政治自由之间的矛盾,避免了二者之间可能发生的零和博弈,因而得以充当转型中国法律秩序的主导力量;政治制度则形成一种执政党控制之力,并将其纳入具有极高效力的政治法之中,成为转型中国法律秩序的最强大支撑力量。
  • 试析清代对民间市场的法律保障 免费阅读 收费下载
  • 清代随着商品经济的发展,各地方政府为了保障民间市场秩序,制定或完善了适合各自地方情形的地方法和习惯法,同时强化契约信用管理。具有行业自治性质的行会注重规约来约束其成员的商业行为。
  • 重新审视商标法的哲学基础 免费阅读 收费下载
  • 后知识产权时代,商标的存在是否仍具正当性?财产劳动论虽然提供了抽象的正义观。但它不能解释为什么一定要给予财产权的回报,尤其是不能解释商标保护的正当性,更不能诠释当前商标权扩张的实质。为美国商标法所采纳的效益主义存在主观臆断搜选成本,虚设质量保证功能,片面追求私人利益最大化的缺陷,不能合理诠释商标法的正当性,也不宜为我国的商标法所直接移植。社会规划论着眼于建构公正、自由、民主的理想社会,与我国社会主义制度的追求相契合,可以趁第三次修改商标法之机,明确为我国商标法的理论基础,以商标的信息传播模式建构商标权,抑制商标财产扩张,合理体现消费者的利益,细调与商标本体论原理不一致的条文,使其整体逻辑自洽。
  • 论私有公用设施的公物化 免费阅读 收费下载
  • 私有公用设施之上私人权利保护和公共利益两者之间的冲突,致使私有公共设施的法律规制存在极大的困境。运用比较研究方式,以法国公产、德国公物中的公共使用为视角,提出解决私有公用设施问题的路径是将私有公共设施公物化。在分析私人公物之上公权力介入的必要性的基础上,借鉴台湾私物公化的经验,立足我国公私二元物权结构,为私有公共设施公物化梳理参考路径,最后在具体案例中进行私有公用设施的拟制运用。
  • 普通法发展史中法官人力资本观念探微 免费阅读 收费下载
  • 普通法的成长历史释明了“法院之治,乃法官之治”这一规则。在普通法长期的历史发展中,法官居于核心的地位并发挥着无可替代的作用。其原因在于普通法体系中存在着视法官为重要人力资本的观念,并且作为普通法另一大特征的判例法制度为法官人力资本的开发和利用提供了极其重要的制度平台。可以说,普通法法官导引了整个普通法体系的进步运行,满足了普通法自我发展的要求,普通法法官和普通法是互为因果的关系。
  • “醉驾"实质解释立场之提倡 免费阅读 收费下载
  • 对醉驾进行形式解释无法克服危险判断与抽象危险犯性质不一致的悖论,也不能为“醉驾一律入刑”提供出罪路径。从实体法层面来说,醉驾的判断应当坚持实质解释的立场,对血液中酒精含量达到法定醉驾标准的,不能就此认定构成醉驾,而是应根据醉酒程度进一步评估行为人安全驾驶车辆的能力,进而确定醉驾是否存在抽象危险。从程序法角度看,”醉驾型”危险驾驶罪之危险是法律拟制的危险,这种危险可以被反证推翻,司法实务中进行危险的判断是基于举证的需要,并不背离抽象危险犯性。
  • 新世纪我国刑事责任理论研究述评 免费阅读 收费下载
  • 新世纪刑法学界对刑事责任的研究在质、量均较为繁荣。刑事责任基础理论共识进一步增多、刑事责任研究范围和内容进一步获得突破、刑事责任学术研究方法、手段进一步多样化。刑事责任研究也存在的不足,如刑事责任基础理论研究发展相对缓慢,学者囿于自己专注的研究范围,难以以一个更宽广的视野对刑事责任展开研究;刑事责任桥梁与纽带作用的发挥尚缺乏实践,刑法学体系构建中尚未体现出刑事责任的重要价值。
  • 论故意伤害罪的几个争议问题 免费阅读 收费下载
  • 故意伤害罪是常见的犯罪,其中就伤害的界定而言,应该采用修正的折中说;就胎儿性死伤的处断而言,应该认为此行为无罪;针对故意使人感染艾滋病的情形,应当认为是一种故意杀人行为,在审判时被害人如果没有因为艾滋病而死亡,则应该将行为人认定为故意杀人罪未遂。
  • 论刑事辩护的普遍性和有效性 免费阅读 收费下载
  • 在刑事司法实践中,刑事辩护率低迷和辩护质量低下是刑事辩护存在的两大问题。为了保证刑事诉讼中控辩双方的平等,刑事辩护的普遍性要求被追诉人在形式上获得律师辩护的平等机会,刑事辩护的有效性强调被追诉人在实质上获得有质量的律师辩护。对于当前刑事辩护制度的改革来说,刑事辩护的普遍性和有效性不是对立矛盾而是协调统一的,共同影响和促进刑事辩护的发展。在提高刑事辩护的普遍性和有效性的制度构建中,应考虑司法资源的有限性,分清辩护率与辩护质量在不同类型的刑事案件和刑事诉讼不同阶段的主次关系,最大限度保证被追诉人获得辩护权的同时,切实保障辩护质量,逐步推进刑事辩护的改革和完善。
  • 房地产增值税公平价值论 免费阅读 收费下载
  • 面临房地产市场迅猛发展,价格持续上扬,少数地区还出现了泡沫房产,导致房地产企业的外部环境出现了极大的动荡。中央出台一系列政策抑制这种过热的势头,其中极为重要的举措就是对房地产行业增收和清理房地产增殖税。这是否会影响到房地产行业的效率?影响社会和谐发展?本文在对我国房地产增殖税实施状况梳理的基础上,论述了在市场经济价值理念基础上的房地产公平、效率的战略选择。
  • 论宏观审慎层面金融监管体制改革方向 免费阅读 收费下载
  • 宏观审慎监管强调从金融体系整体出发以有效防范系统风险,发达经济体的监管改革实践表明,虽然监管体制模式存在差异,但明确负责系统风险防范监管机构已成为当下宏观审慎层面金融监管体制改革的共识。单一监管制是在完善监管机构职责基础上通过强化中央银行维护金融稳定的权责完善系统风险防范体制,多头监管制则是建立独立的负责系统风险防范的机构或组织。上述两种模式实质体现出通过中央银行与监管机构的协调合作以及监管机构之间的协调合作是宏观审慎层面金融监管体制的改革方向,完善我国的部级监管联席会议制度将为未来我国宏观审慎层面监管体制的改革方向。
  • 经费保障视野下的检察院运转——基于两个基层检察院不同经费状况的分析 免费阅读 收费下载
  • 经费保障状况居于匮乏和丰足极端的两个基层检察院的实证调查素材显示,2009年司法经费保障体制改革推行之后,检察机关的地方财政依赖并未根本动摇,收支两条线被虚置,检察机关横向之间和与公安、法院的纵向之间经费保障情况差异巨大。地方经济发展水平通过经费深刻地影响到了检察机关各方面的具体运作,从人员构成、人才储备到办案、贯彻改革措施,甚至检察院干警和领导的精神状态和行为方式。
  • 刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质之辨正 免费阅读 收费下载
  • 对于刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质,刑法理论上一直存有争议,应当说,以转化犯来认识其性质比较合理。因为客观上,刑讯逼供“致人伤残、死亡”并非作为基本行为的刑讯行为而是基本犯罪的过限行为造成的;在主观上,行为人对刑讯逼供“致人伤残、死亡”结果具有故意性。因此,刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质被认定为转化犯,符合主客观相统一定罪原则的要求。
  • 云南法学教育之回顾与展望 免费阅读 收费下载
  • 云南法学教育历经九十载,取得了丰硕的成果,为云南法律人才的培养做出了重大贡献。本文旨在回顾以云南大学法学教育为主的云南法学教育之历程,并基于当前法学教育之现状,对云南法学做出展望与畅想。
  • 法学硕士研究生的学位论文质量分析 免费阅读 收费下载
  • 现阶段,法学研究生的招生规模急剧扩张,其培养质量的争议引起各方面广泛关注,如何保证其学位论文的学术质量,体现学位论文的创新成果,是法学研究生教育成功与否的关键。笔者通过多年来的工作实践,认为可以从明确法学学位论文的要求和目的,做好选题、开题准备工作;抓好论文工作阶段检查,认真举行论文工作报告会;严格要求论文撰写规范;深化管理机制等多个环节入手,尝试对如何促进法学研究生的学位论文质量进行分析研究,以切实细化学位论文管理的操作规范,加强审核制度.建立与完善管理体系和质量保障体系。
  • 检察机关提起公益诉讼的再思考——兼评新《民事诉讼法》第55条 免费阅读 收费下载
  • 检察机关提起公益诉讼,作为维护国家利益和社会公共利益的一种有效方式,已为世界上多数国家所采用。在我国的检察实务中,该制度亦有少量运用。然而,修改后的《民事诉讼法》第55条却并未明确赋予检察机关可以向人民法院提起公益诉讼的原告资格,而仅用“法律规定的机关”一词予以含糊界定,给司法适用带来一定困难。笔者拟通过对学界立法建议的重新梳理和审视,提出对新《民事诉讼法》第55条的修改完善建议,以期对建构符合我国国情和实践需要的检察机关提起公益诉讼的机制有所裨益。
  • 非法移民治理研究 免费阅读 收费下载
  • 非法移民作为一种跨国人口非法流动行为,对世界各国的社会安宁、政治、经济、法律秩序等方面都造成了严重危害,已成为世界性难题。尽管各国国内法都对非法移民问题有所规制,但随着经济全球化的发展,仅凭单一国家国内法已不能有效治理非法移民问题,各国间必须加强国际合作才是打击非法移民问题事半功倍的解决对策。
  • 美国缓解湿地流失立法变迁及其启示——以损害补偿为中心 免费阅读 收费下载
  • 重大工程项目建设引起湿地流失是我国湿地面积减少的重要原因。美国湿地资源丰富,美国政府曾鼓励湿地开发和利用的政策和法律随着湿地的快速流失在近三十年来发生了显著的变化。为缓解湿地流失,对于无法避免的工程开发活动所引起的湿地损害,法律逐步要求开发主体承担损害补偿责任。湿地损害补偿的立法从无到有,历经几十年逐步发展并趋于完善,实现了湿地在全美总量和功能上的平衡。至2008年,美国政府确立了湿地损害补偿的三种机制,湿地银行、湿地替代费补偿和被许可人自行补偿。它们各有特点,适用于不同的情形,也存在着一些争议。实践表明,法律的变迁实现了美国湿地无净损失的目标。美国湿地立法对防范因我国重大工程项目建设引起的湿地流失具有借鉴意义。
  • 美国2012BIT范本评析 免费阅读 收费下载
  • 在经历了为期三年的审查程序后,美国于2012年4月公布了新的双边投资条约范本(Model Bilateral Investment Treaty,以下简称2012BIT范本),这成为美国进一步签订BIT(Bilateral In-vestment Treaty,以下简称BIT)的重要依据。而美国与中国在未来可能签订BIT,同时,中国对外投资激增,今后也将面临以BIT为根据的投资争端。因此,本文旨在通过美国2012BIT范本修订过程中关国各界的态度与范本的变化。对美国投资保护的立场进行分析。
  • 美国环境公益诉讼起诉标准上的回归与启示 免费阅读 收费下载
  • 起诉标准是打开司法救济大门的钥匙,美国一直以来奉行宽松的“通知起诉”标准,2007年以来,为了应对激增的大规模侵权引发的集团诉讼,美国通过判例颠覆了起诉标准的基本法理,确立了“合理性起诉标准”。该起诉标准在环境公益诉讼领域的应用并没有实现其设置的初衷,美国在借鉴域外经验的同时,出现了环境公益诉讼起诉标准上的回归与重塑。讨论国外环境公益诉讼起诉标准的发展,对我国环境公益诉讼设置科学的起诉条件有一定的借鉴意义。
  • 《云南大学学报》(法学版)荣获2012年版中国人民大学“复印报刊资料”重要转载来源期刊 免费阅读 免费下载
  • 2O12年10月,中国人民大学人文社会科学学术成果评价研究中心、中国人民大学书报资料中心为《云南大学学报》(法学版)发来荣誉证书,表彰学报入选2O12年版“复印报刊资料”重要转载来源期刊。
  • [法学论坛]
    宪法的救赎(刘宗珍)
    从“三公”消费公开谈人大预算权的落实(王春业[1] 聂佳龙[2])
    论国家立法权具体化功能的宪法控制必要性——以法律冲突为视角(李样举)
    论法院、检察院和公安机关的宪法关系(张翠松)
    英美法中文物保护规定的评析(潘汝欣)
    论司法潜规则与法律的互动关系(王秋俊)
    司法能动主义之内在悖论及其消解机制(李可 陈笑)
    转型中国法律秩序的静力分析(谈萧)
    试析清代对民间市场的法律保障(李建军)
    重新审视商标法的哲学基础(李士林)
    论私有公用设施的公物化(冯露君 李宾华)
    普通法发展史中法官人力资本观念探微(袁博[1] 刘祎[2])
    “醉驾"实质解释立场之提倡(徐苗)
    新世纪我国刑事责任理论研究述评(郑齐猛)
    论故意伤害罪的几个争议问题(刘雁斌 彭荣)
    论刑事辩护的普遍性和有效性(汤景桢)
    房地产增值税公平价值论(万志红[1] 肖微闻[2])
    论宏观审慎层面金融监管体制改革方向(包勇恩)
    [实践与探索]
    经费保障视野下的检察院运转——基于两个基层检察院不同经费状况的分析(葛琳)
    刑讯逼供“致人伤残、死亡”性质之辨正(肖本山)
    云南法学教育之回顾与展望(刘婷婷[1] 刘莹[2])
    法学硕士研究生的学位论文质量分析(甘国强)
    检察机关提起公益诉讼的再思考——兼评新《民事诉讼法》第55条(白洁[1] 赵景顺[2])
    [国际法学与域外法学]
    非法移民治理研究(刘珈利[1] 卿茜[2])
    美国缓解湿地流失立法变迁及其启示——以损害补偿为中心(邵琛霞)
    美国2012BIT范本评析(曾莉)
    美国环境公益诉讼起诉标准上的回归与启示(王翠敏)

    《云南大学学报》(法学版)荣获2012年版中国人民大学“复印报刊资料”重要转载来源期刊
    《云南大学学报:法学版》封面

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