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  • 法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向 免费阅读 下载全文
  • 21世纪法教义学与法学方法论话题在德国再次兴起。本文试图对其背景、推动讨论进行的学者与其代表作以及相关的结论进行初步解析,并揭示这一新发展对中国法学的启示。以此为我国当前关于法教义学和法学方法论的讨论提供一些新的素材、思路,也为今后更为细致的研究做一个铺垫。
  • 描述性法理学与法理论的建构——一个方法论的反思 免费阅读 下载全文
  • 哈特和拉兹的法理论都属于描述性法理学,其基本立场是,一个成功的法理论与道德评价没有必然的关联。他们的基本进路是采取一种概念分析的方式,探究法律的基本性质。而这种探究又基于对法律实践之重要性面向的诠释,这种诠释是一种评价,但非道德评价;而是一种涉及元理论评价的间接评价。无论是描述性法理学的一般性主张还是道德评价中立性主张都面临理论上的困境,这种困境根源于法理论本身是否对于实践参与者具有价值以及根据哲学诠释学的理论我们应该怎样理解“自我理解”。
  • 作为社会医生的法律家——医生之于法律家的职业启示 免费阅读 下载全文
  • 究竟什么样的法律家才能够被寄予厚望?一定意义上,法律家可以被视作社会医生。相应地,他应该像医生看待人体疾病那样,保持正确的社会病观念。其在社会病的治疗与预防中都应该有所作为,表现出充分的实践智慧,而不只是技术理性。法律家的职业形象与人格形象不应该是分裂的。他应该是具备相应的德性,并在专业实践活动中有所体现,能够为公众所理解与认同。一个理想的法律家,应该是德才兼备的社会医生。“实践智慧”与“德性”或许可以替代“技能”与“伦理”,成为法律职业研究的新框架。
  • 中国古代确定性立法特征及其影响研究 免费阅读 下载全文
  • 中国古代立法上表现出显著的确定性特征。这种特征表现在法律规范的创制上在行为模式创制时社会类型化上采用具体化设定,法律后果采用数字化表达。这种立法技术导致法律适用时自由裁量空间很小,无法适应社会个案的多样性需要。中国古代司法上存在让每个个案实现情节和法律责任精确对应的实质正义的理想追求。为解决立法技术的具体化、社会个案情节的多样性和司法判决中个案实质正义获得之间的矛盾,中国古代形成了具有特色的判例制度来解决此问题,构成了中国古代法律制度中内在技术特征。
  • 论清代海关监督的法律职权 免费阅读 下载全文
  • 清代处于古今中西交汇之中,涉外法律制度在传承前代的同时,又发生着快速的变化。仿照传统榷关制度设置的监督一直为海关之长,且海关监督的任免始终属于中央事权。其具体职权随着国内外时势的变迁不断地发生着变化。清前期海关监督全权负责海关事宜,其职权包括关税的征收权、修改税则的建议权、关员的任免权、保管与汇解税款权、管理贸易权等。鸦片战争以后,随着一系列中外条约的签订,海关监督的职权发生了重大调整:固有职权明显缩减,在洋关仅有部分职权,常关的部分职权移交税务司,部分常关被外籍税务司接管。不过,处理涉外事务的职权有所增强。在复杂多变的时局中,在诸多利益主体的博弈中,海关监督始终存在,并发挥着一定的制衡作用。
  • 从三公曹到刑部:论隋唐刑部的形成 免费阅读 下载全文
  • 隋唐时期的刑部来自汉代的尚书,而尚书的崛起源于皇权对作为其代理人之官僚集团的不信任。汉武帝为了强化对官僚集团的控制,将尚书转化成了一个控制性机构,以对官僚集体进行考核与监督。东汉时,光武帝有意让从前的监督与控制者逐渐成为由自己直接控制的新代理人,尚书机构逐渐出现了“政务化”的趋势,代理层级日繁。北魏孝文帝改革后,尚书省成为了政务的中心,司法事务有一统于都官的趋势。隋开皇元年对尚书省的改革力求部门的简化与职能的统一,以行政一体化的方式减少代理层级,这一改革因官僚集团的抵制而失败。开皇十二年采取了尚书省政务化,九寺五监事务化的路径,双层代理模式出现。于是,刑部便成了大理寺之上的复审机构,两者之间确立了审理与复核、事务与政务的关系。
  • 法教义学与法经济学视角下的“继续侵蚀性损害” 免费阅读 下载全文
  • 确定合理的合同与侵权法律制度的保护范畴,不仅是学理中争议的焦点,同时具有重要的现实意义。“继续侵蚀性损害”(Weiterfresserschaden)这一由德国联邦最高法院在其判l决中提出的概念,正是法院为解决具体案件,对既定的合同和侵权保护范畴的框架予以突破的尝试。但这样的尝试却忽视了现实生活中的交易习惯。本文拟从法教义学和法经济学的角度,分析合同和侵权制度的保护范畴,并对继续侵蚀性损害提出相应的解决之道。
  • 民法中一般条款的界定——德国法上的理论以及对中国的借鉴 免费阅读 下载全文
  • 一般条款较之于其他普通的条款具有相当的特殊性,是一种高度的价值性和功能性的概念。以德国法的理论为前提,一般条款可以在立法论和方法论两个层面进行区分。从外部界定的角度而言,方法论中的一般条款和“需要价值填充的概念”“不确定,模糊和抽象的概念”之间在部分领域具有一定的关联性,但同时又存在各自所特有的内容范围,并不能将这些概念类型等同视之。此外,方法论中的一般条款和“空白条款”在规范目的和引介外在规范过程中所发挥的作用两个方面存在差异。在此基础上,方法论中一般条款的内涵意义可以从法官的裁量权、法律体系的完整性、个案公正和社会正义四个维度进行阐述。我国学界针对一般条款存在诸多研究性文献,但是仍然应当在借鉴德国法学说理论的基础上有所发展。
  • 困境与突围:土地空间资源权利化问题及其解决路径 免费阅读 下载全文
  • 在城市土地资源日趋紧张的现实背景下,地表之外的地下空间和地上空间也成为一种稀缺资源,在法律上产生了土地空间权利如何设置的问题,引发了土地权利观念和土地权利立法模式的冲击与变革。我国需要检视当前土地空间权利观念、理论和立法规定,针对当前存在的理论困境与制度束缚进行突围和创新,寻求解决土地空间资源高效合理利用问题的长远路径和现实方案。
  • 坏运气与民事责任 免费阅读 下载全文
  • 理论上来说,一个人承担民事责任归责的根据只在于道德上存在可非难的过错。其他不可归因于个人道德上的过错而承担责任,这在道德上是缺乏足够说服力的。但是,由于运气的客观存在,民事责任范式不同于刑事责任的特点以及司法的局限性,决定了基于坏运气的民事责任必然成为一种独立的民事责任类型。但是,基于坏运气的民事责任,容易导致责任的规避、适用上的不公平以及人际关系的紧张等问题。因此,最公平的办法是将基于坏运气所导致的损失由社会来分摊,而现代保险制度的建立和完善,以及国家权力的介入就成为这一责任类型的必要补充。
  • 社会危害性理论在原社会主义法系国家的当代命运 免费阅读 下载全文
  • 作为社会主义刑法基石的社会危害性理论,无论是在我国还是在原社会主义法系国家,都经历了从一统到受到质疑与批判的过程,甚至在有些原社会主义法系国家,干脆彻底放弃了这一理论。当今的俄罗斯等原社会主义法系国家社会危害性的反对论者认为,社会危害性存在模糊性、意识形态化和与法治国理念相违背的缺陷。社会危害性的赞成论者从社会危害性的渊源、社会危害性在刑法上的体现,社会危害性与意识形态及法治国的关系对社会危害性反对论者的论据逐一进行了反驳。在坚守我国社会危害性理论的同时要扬长避短,将其改造成与我国的刑事立法和刑事司法实践相适应的理论体系。
  • 论罪数形态的隐性前提——以“罪刑关系”为视角的重新界定 免费阅读 下载全文
  • 刑法教义学通说的罪数形态包括三个组成部分即本质一罪、法定一罪和处断一罪。事实上,三者并不处于同一层次,教义学仅仅是将处于不同层次的罪数形态类型进行集中讨论而已。经过分析,可知现有的罪数形态的评价过程包括了认识、评价和处断三个依次递进的独立阶段,三者之间有着逐步推演的关联关系。在认识和评价阶段,犯罪构成作为基础的标准对罪数进行解构和确定,而处断一罪则被认为是直接诉诸刑罚合理性而得出的实质性判定。实际上,上述分析是在接受“既定结论”正确性之上的进一步解释,虽然符合方法论的研究进路,但与我国的犯罪构成理论间存在着无法协调的矛盾之处。归根结底,本质上决定罪数形态的仍然是“罪刑关系”,而最能体现“罪刑关系”的仍是犯罪构成和法定刑。结合我国刑法所采用的重刑主义刑罚结构,对犯罪构成进行深入揭示并以此为视角对罪数理论进行重新的判断,可知我国的罪数形态应该只有本质一罪和处断一罪两个层次;而法定一罪则为上述分类的例外,是以法定的方式将属于处断一罪的形态规定为按照一罪予以处罚。
  • 我国合适成年人制度实践路径的思考 免费阅读 下载全文
  • 作为未成年人刑事诉讼程序中的一项特殊制度安排,我国合适成年人制度的实践效果尚未充分展现。立足司法实施现状,对制度功能的理解偏差、立法本身的粗疏以及程序规则、配套机制的缺失,无疑是制约效果显现的主要原因。因此,全面激活制度功能,应从准确把握司法适用维度、明晰制度立法定位以及细化配套实施细则等层面予以系统展开。
  • 两岸“政府采购法”之比较研究——以招投标为中心 免费阅读 下载全文
  • 本文主要从两岸“政府采购制度”的立法目的及监督制度做介绍,对比了采购的招标、投标、开标制度的异同,对两岸“政府采购法”以及大陆《招标投标法》进行比较分析及探讨,以期大陆正式加入GPA修订《政府采购法》及《招标投标法》时以启发借鉴。文中首先介绍两岸采购制度的沿革、制定、立法目的、主管机关及监管,其次就采购招标制度之比较及两岸的投标与开标做一比较,更进一步探讨评标和决标的两岸比较,最后则以结论与建议做归结,并提出本文之管见,予两岸主管当局、立法机关及法学先进、采购单位及公共采购投标厂商参考。希望本文也能对大陆即将加入GPA之政府采购制度及招标投标制度之修法而提供台湾地区经验(以下简称台湾),尚祈相关先进及学者专家指致是幸。
  • 公司治理上的义务群——以美国公司法和证券法为中心的考察 免费阅读 下载全文
  • 美国公司治理在法律规范层面表现为由董事忠实义务、注意义务、善意义务和中介机构不协助或教唆义务、警告义务等一系列信托义务所构筑之“义务群”,形成公司治理的所谓“董事义务中心主义模式”。在公司治理实践中,股东利益之实现在根本上依赖于董事信托义务之履行,以董事会结构为中心的公司机关体系和中介机构与专业人士信托义务体系从内部和外部两个方面保障董事诸项义务之实现。本文的研究揭示出,义务和权利在民商法领域同等重要,中国在公司证券立法乃至未来民法典的制定中,应当注重法律关系主体各项法律义务的妥当设定,另外,公司治理法律制度的实践和运行必须在更大范围内取得人们对其意义及义务构造的共识,特别是应进行广泛而深刻的司法改革,强化司法独立和提升法官职业水准。
  • 公司决议签名被仿冒的法律对策——兼议公司瑕疵决议的效力评价体系 免费阅读 下载全文
  • 我国《公司法》就公司决议瑕疵采用“二分法”的处理方式:以“决议无效”评价决议内容违法情形,以“决议可撤销”应对程序瑕疵及内容违反章程。在这一框架中,公司决议上表决人签名被仿冒的情形难以获得适当的法律评价与处置,司法实践中法院的裁判思路也难以统一。从决议的法律性质来看,决议签名被仿冒的情形应被定性为“严重程序瑕疵”.由于该瑕疵违背了决议的正当程序要求进而损害了决议的正当性,故该瑕疵决议不能获得法律肯定,只能以“决议无效”为其评价后果。我国现行的“瑕疵决议效力评价体系”就决议瑕疵类型与法律评价后果之间的对应关系匹配不当,应将程序性瑕疵划分为一般性程序瑕疵与严重程序瑕疵,分别对应“决议可撤销”与“决议无效”的评价后果,在保留现在立法框架的前提下设置更为合理的法律效力应对关系。
  • 派生性环境权宪法渊源的比较研究——兼论中国环境权宪法化的路径选择 免费阅读 下载全文
  • 20世纪70年代以来环境权入宪成为当代宪法发展的一般规律和趋势。除了在宪法中明文规定一个独立的环境权条款之外,环境权的实质内容也有可能涵摄于宪法的其他条款之中,这种派生性环境权的宪法渊源包括生命权、健康权、人性尊严和环境政策等宪法条款。但是,派生性环境权面临环境权保护的“碎片化”和不周延性、宪法解释的不稳定性两大固有的局限性。通过宪法解释可以从我国《宪法》第9条、第26条、第33条和第38条引申出环境权,但鉴于派生性环境权固有的局限性和我国的现实,以宪法修正案形式确认一个独立的环境权乃是我国环境权宪法化的最佳选择。
  • 论景观利益的侵权法保护 免费阅读 下载全文
  • 景观保护与城市建设的矛盾始终是都市发展过程中的“阵痛”,在满足城市发展的前提下保护景观所在地域的土地权利人和当地居民的景观利益,需要依赖行政法、民法等各个法律部门的互动与协作。但是,目前通过行政规制以及公益诉讼来保护特定人群的景观利益缺乏制度支持,难以全面应对景观利益受到侵害的情形。虽然景观利益具有公共性特征,但如果从“秩序保障”层面来理解景观利益的话,其自身也将包含私人主张的成分,因此可以通过侵权行为法予以保护。考虑到景观利益的双重属性,侵权行为法的具体保护方式应为停止侵害。
  • 古典身份传统与义务伦理的演进 免费阅读 下载全文
  • 善的理念既是国内法体系所宣扬的一种美德,也由于其对普世性的主张而追求超越法律本身。司法伦理的核心理念是公正问题,公正符合人的本性的、符合社会发展基本宗旨的基本价值观念和准则。法官是用“善”的理念来联接起法官心灵的所有现象、活动和感受性,法官心灵乃是具有与其人格同一性的恒久存在。法官必须把自己的生活方式建立在合伦理的“善的理念”基础之上,法官应该比一般人群有更高的道德要求、更高的伦理素养。更高的“善”对于法官个体的伦理生活乃至法官职业群体的伦理生活都是有意义的。司法伦理与法官道德需要一种建构同一性的法治精神力量。而这种在我国司法伦理道德建设中必须长期坚持的同一性的精神力就是社会主义的善治理念。
  • 从“判例”到“指导性案例”:一个司法的视角 免费阅读 下载全文
  • 如何描述与理解判例和指导性案例,这并非不言自明。与判例一样,指导性案例首先也是一个制度实践上的经验产物。但若认为,无完备的制定法所以需要“判例/指导性案例”来对“制定法规则”进行辅助、补遗或勘误,这样的概括性观念在为我们提供某种指引的同时,也往往会导致更多的关于“判例/指导性案例”性质等问题上的曲解。因此,我们需要注意不同语境中的相关概念及其使用,尤其是参照普通法理论如判例概念、两种法律规则概念、立法者与司法者在思维方式上的种类差异这样的问题便具有了现实意义。有鉴于此,以正确对待指导性案例为契机,发展出更加尊重司法者的法律理论和法律文化,这似乎也应是当下司法变革的重要任务。
  • 人权国际司法保护及其限度——基于对“蒂默诉荷兰”案的反思 免费阅读 下载全文
  • 联合国人权事务委员会新近处理的“蒂默诉荷兰”案,不仅涉及到这样一个核心问题:具有准司法性质的人权条约机构,委员会出具的意见究竟能在多大程度上产生拘束力?而且触及一个更深层的命题:人权国际保护是否正在呈现出一种司法化的趋势,人权国际司法保护的空间究竟能有多大,限度又是在哪里?“二战”结束以来,全球层面国际人权条约监督实施机制和区域层面人权司法保护体系日益发展,人权国际保护机制在属性和运作上呈现出从纯粹政治属性到司法或准司法、类司法属性要素逐渐增多的某种迹象,人权国际保护蕴含着一定程度走向司法化的趋势及命题。但同时,源自于人权国际司法保护的艰巨性以及国家主权、大国政治、世界格局的复杂性,人权观念的差异性,国际司法机制本身的局限性,人权国际保护的多元性和补充性等因素,人权国际司法保护面对着极大的挑战与局限,构成了人权国际保护司法化的限度。随着全球化、国际法治和全球治理的兴起,人类命运一致性与人类文明共融性的凸显,以及人类精神、认知和学习能力的不断突破和国际合作机制的日益成熟,人权国际司法保护将可能走得更远,对此中国也将应当考虑如何参与其中和应对挑战。
  • 《南京大学法律评论》稿约及投稿格式 免费阅读 下载全文
  • 《南京大学法律评论》系中文社会科学引文索引(CSSCI)来源集刊,每年分春、秋两季号,由法律出版社出版。本《评论》拟登载高质量的法学学术文章。竭诚欢迎中外法律学人踊跃投稿。对所有来稿实行匿名评审制度,如决定刊用来稿,编辑部将在两个月内予以答复。一经刊用,即致稿酬。
  • [法学理论]
    法教义学与法学方法论话题在德国21世纪的兴起与最新研究动向(卜元石)
    描述性法理学与法理论的建构——一个方法论的反思(朱振)
    作为社会医生的法律家——医生之于法律家的职业启示(熊静波)
    [法律史学]
    中国古代确定性立法特征及其影响研究(胡兴东)
    论清代海关监督的法律职权(吕铁贞)
    从三公曹到刑部:论隋唐刑部的形成(张春海)
    [民事法学]
    法教义学与法经济学视角下的“继续侵蚀性损害”(郑观)
    民法中一般条款的界定——德国法上的理论以及对中国的借鉴(任超)
    困境与突围:土地空间资源权利化问题及其解决路径(李传轩)
    坏运气与民事责任(周斯佳)
    [刑事法学]
    社会危害性理论在原社会主义法系国家的当代命运(龙长海)
    论罪数形态的隐性前提——以“罪刑关系”为视角的重新界定(张淼)
    我国合适成年人制度实践路径的思考(陈晓钟[1,2])
    [经济法学]
    两岸“政府采购法”之比较研究——以招投标为中心(苏南;李海东)
    公司治理上的义务群——以美国公司法和证券法为中心的考察(张锐[1,2])
    公司决议签名被仿冒的法律对策——兼议公司瑕疵决议的效力评价体系(龙涓)
    [环境法学]
    派生性环境权宪法渊源的比较研究——兼论中国环境权宪法化的路径选择(吴卫星)
    论景观利益的侵权法保护(刘勇)
    [司法制度]
    古典身份传统与义务伦理的演进(王申)
    从“判例”到“指导性案例”:一个司法的视角(王峰)
    人权国际司法保护及其限度——基于对“蒂默诉荷兰”案的反思(邓华)
    《南京大学法律评论》稿约及投稿格式
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      2016年
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      2004年
    • 22

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