设为首页 | 加入收藏
文献检索:
您现在的位置是:首页 > 《北大法律评论》 > 2012年第01期
  • 导言
  • 调解作为一种纠纷解决的途径,在不同国度、不同法域、不同文化背景中,沿着不同的路径,发展到20世纪晚叶,已受到全球的普遍关注。本期收入的四篇文章,只是当代关于调解和纠纷解决主题的浩瀚研究中的沧海一粟,但至少在研究对象、研究视角和信息范围等方面有局部的典型意义,文章之间大致可以形成某种或对话或碰撞或印证或互补的关系。
  • 我国民事纠纷解决模型的反思与重构——从三鹿毒奶粉事件切入
  • 我国民事纠纷解决的传统模型是以解纷主体为区分标准,提炼出公力救济、社会救济和私力救济三种模式。但三鹿毒奶粉事件却反映出该模型无法准确地界定和描绘国家权力无孔不入的中国社会中各种解纷机制的本质差别。作为传统模型理论基础的“国家与社会”范式,无法与(后)全能主义的中国社会耦合,更可能造成解纷机制同质化的后果。承认国家权力在纠纷解决领域中的弥散,并不妨碍理论模型的建构。程序模型以程序的充分性和适用性为划分标准,强调应当强化我国民事诉讼程序的正式性,为纠纷解决体系树立参照标尺。
  • 荷兰和欧洲的法院附设调解——发展中的比较研究
  • 本文将依赖于法官直觉和权威的传统型调解,与由经受专业训练的调解员促进当事人间协商进程的现代化专业型调解进行了比较。20世纪90年代,现代型调解首先在美国广泛传播,法院开始将当事人移送外部调解员处理。尽管欧洲大陆有法官促成当事人和解的悠久传统,但是现代外部调解员在90年代同样受到了欢迎,因为相较于调解法官,这些专业化的调解员被认为具有更多的优势,例如专家责任制度。许多欧洲国家如今已经构建起了法院移送调解的制度体系。在一些国家,这种移送仅仅发生在当事人均自愿同意的情形下,而在另外一些国家,参加调解是诉诸法院的强制前置程序。本文展示了一些关于上述不同实践做法的比较研究。荷兰是具有研究价值和意义的范例,因为法院移送调解制度在经过一段时间的大规模科学试验后才被确立。这些试验结果被完整地记录,本文也介绍了其中的许多成果。本文认为,现代型调解机制的确为许多案件提供了有效的裁判外解纷路径,但是不应将调解视为一种化解法院积案压力和取代审判的普适性机制,我们应当在此之外寻找导致法院负荷严重超载的真正原因。只有这样,我们才能同时保障审判和调解的公正性。
  • 社会化:法院调解的新走向
  • 20世纪60年代以来,两大法系法院调解呈现社会化的新走向。这一走向是在特定社会背景下出现的。不过,这一走向也使民诉学界面临新的理论困境。进入21世纪后,中国的法院调解也开始了社会化转向。由比较法视角来看,中国的法院调解社会化还存在诸多不足。就未来中国法院调解社会化的走向而言,应在衡平处理与诉权保护、审判权旁落以及诉讼调解等关系基础上进一步加以完善。
  • 调解在德国的兴起与发展——兼评我国的人民调解与委托调解
  • 继2000年引入强制诉前法院外调停、2002年引入强制审前和解辩论之后,德国拟在实现法和平的目标指引下再次通过立法促进调解的植根与发展。除了在调解的定义与分类方面带来详尽的规定之外,2011年1月公布的《调解法(政府草案)》对调解程序也进行了相当完善的设计,其基本满足程序保密、当事人自治与自愿、调解员中立与独立且不拥有裁判权限等特征。2011年12月1日,法律委员会提交的《德国调解法(建议稿)》又对调解员的培训与进修作出了详尽规定,并强调:只有满足了培训与进修相关要求的调解员才可使用“认证调解员”的称号。此外,建议稿也删除了政府草案中争议较大的“法院内调解”与“调解法官”的设置,并在引入和解法官的基础上扩大了和解辩论与和解尝试的适用范围。概言之,德国调解法草案在调解的功能与目的、调解格局的建构方面均可为我国提供参考与对照。
  • 纷争解决机制之旧挑战与新视野——以英国Private Ombudsman对台湾地区“金融消费者保护法”之影响为例
  • 如何在纷争解决机制之设计上,提升面对大鲸鱼之小虾米“接近正义”的可能性,长久以来一直为民事程序法学所面临的重大挑战。立法者除了在诉讼制度中试图设置有助于弱势者能尽量克服起诉之经济门槛以迈入法院大门主张权利之机制外,亦不断尝试开展有利于消费者之替代性纷争解决制度。本文以台湾地区“金融消费者保护法”对英国“Private Ombudsman”制度之借镜以及该法研议过程之转折为例,分析此项开拓替代性纷争解决途径之尝试所挑起的课题与所带来的启示。英国在金融消费争议领域中发展出之“Private Ombudsman”机制,与传统的调解与仲裁等替代性纷争解决机制均有所不同,其“片面强制管辖”与“片面拘束力”之设计,为消费者创造了一个友善的寻求救济管道。本文认为,在消费者对金融机构就后者提供之商品服务所引起争议之脉络中,采取此等规范设计,并不至于产生“违宪侵害金融机构诉讼权与程序选择权”之问题。不过,得以“合宪地”采取此种程序机制设计,并不当然代表立法者即应追随英国脚步实行“Private Ombudsman”机制。本文在检讨此课题之过程中,对于民事程序法学值得于未来进一步拓展的研究方向,提出若干建议。
  • 经济危机与经济学的危机——从波斯纳的研究切入
  • 作为20世纪30年代经济大萧条之后的最严重经济衰退,始于2008年的经济危机事实上已经成为另一场经济萧条。这场灾难的根本原因在于资本主义经济制度内在的系统风险,因此它标志着以自由市场竞争为基本特征的资本主义制度遭遇了一次重大失败。除了担负经济监管职能的政府之外,经济学职业界对这场危机负有不可推卸的责任。过去三十年间的主流经济学特别是宏观经济学和金融理论研究在方法论上存在重大缺陷,有用的理论建树乏善可陈。经济学职业界在经济危机爆发前后的表现均令公众大失所望,凸显了这一学术领域所面临的危机。当下的经济危机和经济学危机为中国经济发展和经济学研究提供了教训与启示。中国经济学界尤其应当警惕市场原教旨主义在认识论上的谬误和实践中的危害。经济学等社会科学研究者必须约束意识形态前见,以实用主义的态度面对并致力于解决真实世界中的问题,并不断寻求新知,追求自我超越。
  • 界权成本、洛克世界与法律经济学的视角转换
  • 将界权成本纳入法律经济学的视域,需要在法律经济学中添加“零界权成本假设”。零界权成本假设要求自觉选择和转换法律经济学的研究视角,从法律界权而不是市场交易出发,同时考量交易成本和界权成本,系统研究法律的经济效率。为此,需要引入“霍布斯条件”,重新确立经济世界的初始位置,提出更为完整的理论框架。通过不同社会福利函数的构造和比较,可以从理论上揭示科斯定理及其推论的理论偏差,并且修正和重构法律经济学的界权原则。在批判科斯定理的同时,重新强调从实际出发和关注比较制度成本的科斯方法,有助于法律经济学的理论发展。
  • 近代中国宪政建设中的政治吸纳/整合缺位——以1914年北洋政府宪制改革为中心
  • 自从太平天国运动以来,清王朝的军权与财权出现了下移,中央政府对地方的控制力急剧下降。这一趋势与欧、美、日同期发生的行政集权趋势是背道而驰的。这一“逆向运动”使中国付出了在激烈的国际竞争中落败的惨重代价。于是,接下来一百年政治建设的重要主题,就是重构中央集权的行政结构。然而,在新的国内与国际环境之中,这一工作比旧王朝政治中的“削藩”更为复杂。旧秩序的松动已经释放出了多元的政治力量,政治精英出现了高度分化,产生了不同的政治方案,因此,行政上的集权运动离不开政治吸纳与整合——所谓吸纳,是指将多元化的政治力量引导到制度化的渠道中,使得政治博弈在体制内发生;而整合,是在吸纳多元力量之后,协调其相互矛盾乃至冲突的主张,形成有共识支撑的制度与政策。没有这个政治吸纳与整合的过程,哪怕是建立现代国家必需的最低限度的行政集权,都会遭遇到政治上的抵制。
  • 跨省监督——中国宪政体制内的表达自由
  • 表达自由在中国宪法学内未能得到严肃的学术对待,原因即在于宪法学者经常基于舶来自西方的宪政模式或者自身的“偏见”经验来剪裁本土的宪政实践。本文提出了“跨省监督”这个概念去解释中国宪政体制内生长着的表达自由。首先,中国宪政体制内的“跨省”结构决定了表达自由发生的必然性,本文将区分四个前后相接的环节来建构这一跨省剧目的模型。在此基础上,本文将跨省监督置于中国宪政发展的复眼视角,指出它事实上体现了中国宪政体制的一种关键的无意识欠缺以及未来宪法发展的枢纽环节。文章论述所希望表达的学术态度是要基于本土宪法实践来重新发现被学者遗忘乃至否认的中国宪法。
  • 第三部门法的“社会企业”运动——欧美两种路径下的制度演进
  • 第三部门在欧洲“社会经济”和美国“非营利部门”这两种路径下被赋予了不同的涵义,作为传统第三部门法的新发展,社会企业的制度演进在这两种路径下也不尽相同。在欧洲“社会经济”路径下,社会企业在福利制度变革的背景下成为社会经济的新形态,欧洲的立法者为其创设了包括合作社模式、公司模式和开放模式在内的特定法律形式。在美国“非营利部门”路径下,社会企业可以囊括非营利组织本身的商业化、非营利组织通过设立营利性附属机构或与营利企业合营形成复合式“社会企业集团”这一系列现象,它们所带来的挑战也得到了制度回应。社会企业在这两种路径下的制度演进无一不折射出第三部门法在当下所面临的新挑战和新课题。
  • 客观处罚条件视域中的交通肇事罪研究
  • 交通肇事罪是过失的结果犯,被视为传统理论的“真理性”结论,但是这样解释无法解释法定刑的幅度,无法处理与过失致人死亡罪的竞合关系、无法解释“因逃逸致死”的规定、无法解释本罪的罪过结构。从解释学上讲,应当引进客观处罚条件,扩大在分则中的具体适用,同时借助于不成文的构成要件要素将交通肇事基本犯解释为故意的具体危险犯。逃逸的加重情节有其特有的规范保护目的,主要是为了保护公共安全,同时兼顾个人安全。单纯逃逸的是情节加重犯,因逃逸致人死亡的属于以情节加重犯为基础的结果加重犯,同时包含直接故意、间接故意与过失。在方法论上,应将教义学规则纳入刑法解释中,从刑法注释学走向刑法教义学。
  • 《北大法律评论》约稿函
  • 1.《北大法律评论》创刊于1998年,是由北京大学法学院学生独立组织和编辑的法学学术刊物。《评论》坚持学术自主、自尊和自律的原则,秉承兼容并蓄、思想鼬的北大传统人文精神。
  • 编后小记
  • 哪个期刊,或者我们这种“山寨版”的期刊,会每期都安排编后小记呢?因为在现代学术工业生产环节中,期刊不过是一个小小抽象团体,而编后小记却最体现这个抽象团体的人身特征。翻看过往的编后小记,你就可以看到《北大法律评论》走过的这十几年的“编辑部的故事”。简直就是心情小记。
  • 引征体例
  • 援用本刊规范: 苏力:“作为社会控制的文学与法律——从元杂剧切入”,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年版。
  • 文明的法律如何发端——阿喀琉斯盾牌上的审判
  • “法律的起源”可以说是法理学中一个永恒的课题,学者们从经济、政治及文化等角度予以探究及回答。本文试图以一部经典文学文献为基础,从一种不同的视野探讨该问题。这部经典文献就是史诗《伊利亚特》,它在阿喀琉斯盾牌上刻画了一场别开生面的诉讼活动。这份描述虽短,但意味深长地揭示出文明化的法律逐步诞生的过程。我们由此获得的启示是:原始、野蛮的法律以复仇为标志,而文明化的法律则以赔偿为标志;前者强调武力的运用,是尚武时代的产物,后者则强调和平的言说而预示着人类史时期的到来;所以,从复仇至赔偿的发展体现出前后相继的两个不同的文明阶段,预告了人类新纪元的诞生。
  • 国际法断片化背景下的条约解释——论《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项中的“当事国”问题
  • 《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项为通过条约解释缓解国际法断片化问题提供了依据。但对该条款的适用仍存在许多疑问,其中之一是“当事国”的解释问题。对“当事国”含义的不同解释直接影响到在条约解释时所考虑的相关国际法规则的范围。本文认为,对“当事国”的解释应在遵循条约解释规则和国际法原理的基础上,尽可能的实现维护国际法体系性的政策目标。一种可行的解释范式是,将“当事国”解释为条约当事国,但对“适用于当事国”进行宽松解释,即只要条约当事国通过明示或暗示同意适用相关规则,即可在务约解释中对这些规则加以考虑。
  • 子产铸刑书史料释义
  • 通过逐句通读《左传》所记子产铸刑书史料,可以发现已有的注释存在若干对文本的误读。自孔颖达以来,学者们广泛接受“叔向之书”的整体思路为“刑书产生争心”这一看法。对史料的仔细考察表明,这是基于错误的句读而产生的误读。该文本整体思路应为“治理争心”,刑书是“治理”的一种方式。就细节而言,所谓铸刑书于鼎、子产公布刑书等都是对史料的不确切解读。
  • 《北大法律评论》封面
      2012年
    • 01
    • 02

    关于我们 | 网站声明 | 合作伙伴 | 联系方式 | IP查询
    金月芽期刊网 2017 触屏版 电脑版 京ICP备13008804号-2