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您现在的位置是:首页 > 《北大法律评论》 > 2012年第02期
  • 《北大法律评论》约稿函
  • 1《北大法律评论》创刊于1998年,是由北京大学法学院学生独立组织和编辑的法学学术刊物。《评论》坚持学术自主、自尊和自律的原则,秉承兼容并蓄、思想自由的北大传统人文精神。现为中文社会科学引文索引(CSSCI)来源集刊。
  • 引征体例(最新修订版)
  • 援用本刊规范:苏力:“作为社会控制的文学与法律——从元杂剧切人”,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年版。
  • “基于媒介”模式——大众传播时代的美国言论自由
  • 本文所关注的问题是美国司法和学术界如何在大众传播时代思考和保护言论自由。通过对RedLion案和Tornillio案判决以及学界相关讨论的分析与梳理,本文指出美国出现了两种截然相反的言论自由思考模式:“街头发言者”模式和“基于媒介”模式。这两种模式之间最根本的分歧在于对大众媒体身份的认定:究竟是将其视作一个特殊的“发言者”还是人们交流与传播的“媒介”?面对这两种完全不同的模式,本文通过时RedLion案后一系列涉及广播、有线电视和互联网(因特网)的判决的分析,指出“基于媒介”模式最终成为最高法院的选择。在这一模式下,无论是广播、有线电视还是新兴的互联网,其身份都首先被认定为“媒介”而非“发言者”。在此基础之上,最高法院在具体个案中采取了“基于媒介”的分析进路,即主张应根据不同媒介的属性来适用不同的言论自由标准和原则。最后,本文试图勾勒出言论自由在网络时代可能的发展趋势。在“基于媒介”模式下,由于互联网所具有的高度“可规制性”,言论自由斗争的中心和战场会逐渐转向作为媒介和技术情境的互联网上,对言论媒介的规制和控制将会日益影响甚至主宰言论自由的未来。
  • “共和君主制”的兴起——1787—1796年间的美国总统制的诞生
  • 1776年北关十三个邦宣布脱离英国王室自立以来,其所建立的邦联体制因主权分散、列强环伺而日渐濒于分崩离析,通过立宪塑造一个强有力的共和国成为1787年费城制宪会议的主题。在对这场决定美国国运的大讨论的往昔解读中,汉密尔顿的作用很少有论者提及。但若对美国宪法文本详加考察,其最具创造性、对整合联邦共和国起重要作用的“总统”部分几乎完全照搬汉密尔顿在6月18日提出的制宪方案。本文试图通过对麦迪逊《制宪会议记录》及其他美国制宪文本的解读,还原会议代表们所关切的根本问题与困局,考察汉密尔顿制宪方案中有关总统制的设计及其思路,梳理这一设想是如何通过费城会议逐步落实为堪称“共和君主”的总统的,并略析此一设计的局限与困境。
  • 反向歧视的平等意蕴——对巴基案的省思
  • 2012年2月21日,联邦最高法院接受了费雪诉德克萨斯大学奥斯丁分校(Fisher v.University of Texasat Austin)一案的上诉申请,该案是自2003年联邦最高法院就格拉特诉柏林杰(Grutter v.Bollinger)案宣布种族录取政策合宪之后,首次对涉及种族录取的案件接受移审。由于这一案件的裁决将直接决定平权行动政策(affirmative action policy)的宪法命运,联邦最高法院的受理消息甫一传出,即引起美国社会的震动。加之在保守派和自由派之间摇摆的奥康纳大法官退休后,法律主张更倾向保守的阿里托大法官继任,导致联邦最高法院内保守派与自由派力量平衡被打破,保守派力量的强势更是为平权行动的前途笼罩上一层阴云。因此,费雪一案很有可能成为美国教育领域平权行动的历史性终结,在此案悬而未决之时对教育领域平权行动的制度源头和理论争议加以考察,有着厘清来龙去脉的意义。
  • 自然状态的困境与人性研究的新范式——卢梭的现代人性论
  • 在现代自然法传统里,自然状态不仅仅是一种用来建构政治社会的理论工具,而且最直接地昭示了不同思想家对自然秩序与人性结构的独特理解。因此,卢梭对霍布斯自然状态的批评就不能简单地理解为理论逻辑上的反驳,而是意味着卢梭在根本上不同意霍布斯对自然与人性的洞察。由此,本文试图在澄清审美性趣味与人性研究之关系的基础上,从“自成一类”的身体、感觉与自然情感三个维度来呈现卢梭对人性构成的全新理解;同时,尽管这一人性论大大缓和了现代自然法理论的根本困难,但依然要面对政治自主性悖论的挑战。
  • 风险社会背景下的合规抗辩——从一起环境污染损害案例切入
  • 在现代风险社会中,合规致害现象广泛存在。合规情节能否成为特殊侵权责任的抗辨事由这一重大的理论和实务问题,却因为处于私法和公法交叉的边缘地带而未得到足够重视。本文从一起环境损害赔偿案例切入,反思环境法学界通说的理据,考察我国实在法秩序上的真相,在此基础上借鉴日本公害法上的忍受限度论,提出在风险规制领域,认定合规致害行为人的特殊侵权责任时应当适当考虑合规情节,并运用类型化技术分别讨论了合规情节在不同情形下的权重。
  • 公共征收还是私人征收:效率与分配正义
  • 对于征收的社会目标、政府在征收中的作用以及如何制约征收权等问题,不同的征收理论有着不同的答案。以社会效率为导向的私人征收理论认为,征收必须出于公共用途的需要这一条件是无法实现的。为防止征收中的腐败、寻租和无效率等不良后果,应当排除政府的介入,通过补偿的条件设置筛选出高效率的私的征收人。以良政为目标的公共征收理论则认为,除了效率,征收的正当性还和政府的公共职能以及分配正义相关,要制约征收权,除了补偿,还必须依托于政治制度和政治过程。文章最后运用这两种理论分析中国的征收权,并提出一些改良的建议。
  • “误读”抑或“创造”——近代中国“公同共有”语词考
  • 近代中国法学语词多来自日本,但“公同共有”是从德国、瑞士两国·《民法典》经翻译而直接进入近代中国,是追求最新立法例这一思潮在法学语词领域内之反映,具有代表性。民国法曹在运用过程中,将独具中国特色的族产,尤其是把其中的祭田纳入其规范范围,使得其含意发生了有别于原产地的变化。这种语义的变迁,并非“误会”或“误读”,乃是接受者主动选择为之的一种“创造”,它本身即构成了中国法律近代化的一部分,是产生于翻译的新法学名词在中国文化中获得生命力所应经历的重要阶段。
  • 实质的作为义务论——立足于德日学说史的考察
  • 传统的形式性作为义务论并无法满足教叉刑法学的精确性要求,也无法从根本上为不真正不作为犯的处罚及其范围提供合理性说明,最终只能陷入不断的列举中不能自拔。因此,从实质上考察作为义务具有重大的现实意义与理论意义。只有能够充分发挥作为义务的选别功能与界限功能并且符合等置性原则的理论,才能在罪刑法定原则的前提下合理界定作为义务的范围,但这种理论本身必须具有适度的张力,才能根据不同时空条件以及人际关系的松紧程度作出适当调整。排他性支配理论是德日刑法学在实质的作为义务这一问题上产生的理论结晶,在排他性支配的确定上,一方面应该考虑不作为与法益受损后果的关系,另一方面应该考虑不作为人与被害人的关系。
  • 侵权责任、承保周期与法律改革——论侵权法对责任保险市场的影响
  • 由于保险公司的介入,传统侵权损害赔偿关系转变为三维的风险分散和损害转移关系。在大众市场勃兴的过程中,侵权责任El益扩张,侵权范围不断扩大。在责任保险长尾效应的作用下,权利救济请求频率、损害赔偿数额、侵权责任规则、侵权行为判断标准的不确定性使保险人在资本需求、成本消耗和保险定价等方面出现预测错误,进而导致责任保险市场在紧缩市场与疲软市场交替的承保周期中徘徊。由于侵权法不确定性的泛滥与保险人的预测失误,美国在20世纪80年代中期经历了一场影响巨大的责任保险危机。为了减少侵权责任体系中的不确定性,恢复责任保险市场的盈利,保险产业推动了以限制侵权责任、减少侵权赔偿数额为中心的侵权法改革。通过分析美国各州侵权立法改革措施,可以发现,侵权法改革有助于保险市场从责任保险危机中恢复并逐渐实现盈利,但保险市场的可持续发展并不能仅靠侵权法改革,还需保险公司在承保、经营和理赔等各个环节减少不确定性。
  • 超越选主:对当代民主的反思
  • 民主的原意当然是指人民当家作主。但说起民主的实现形式,现在人们首先想到的是在多党之间进行的自由的竞争性选举。如果说直到20世纪初对民主的实现形式还存在不同看法的话,自从熊彼特1942年发表《资本主义、社会主义和民主》以后,这种对民主实现形式的理解就几乎变成了唯一的理解。
  • “民主”的原初含义:做事能力,而非多数决
  • 本文关注在古典(公元前4到5世纪)政体类型术语背景下,“民主”的希腊原初含义。结论是民主最初是“做事意义”上的“权力”。“多数决”是希腊那些民主的批判者刻意用来表达对民主蔑视的简称。把民主制视同寡头制,在原则或实践上,都不仅仅是多数(穷人)和少数(富人)各自垄断既定政府官职,人们将会承认公元前5世纪的反民主批判才是对政治现实的准确描述。如果我们要回到希腊古风的目标在于获得有价值的政治权力的理解,我们必须学会关注古代民主的实践者及其批判者。
  • 革命、代表与现代民主制的根基
  • 自从代表与民主被调和、混合到一起后,对于代表究竟是使民主成为可能,还是限制、妨碍了民主,就一直存在持续的张力和争论。如果人们搁置教条之争,转向历史,代表的民主资格马上就变得非常清晰。在民主被改造成代议政府体制以前,民主制曾被视为一种过时的统治方式,不适用于现代国家,尽管也许并非完全不可能。本文尝试借助历史论据证明代表的“民主性”。这就把我们引向法国大革命期间出现的对“民主”的各种修正和挑战,我们可以从中看到一个关键进展:民主与代表这两个曾经对立的概念终于牵手到一起。本文试图证明,正是在这个时期,才有人认真构思现代民主的概念和理论框架。为了证明这一点,本文展示两位大革命核心人物如何通过两项关键修正把民主与代议制挂起钩来,他们是托马斯·潘恩和马克西米伦·罗伯斯庇尔。这两位主角之所以如此重要,是因为他们对民主制提出了大胆而颇具现代意义的重新评估,同时挑战了这一概念的“评价”和“描述”层面。在这个过程中,潘恩和罗伯斯庇尔将代表纳入对民主的构想中,同时把民主修饰为某种积极而有价值的东西。这两位两极对立的核心人物的独到之处在于,他们对民主的反思和创新重构了民主与代表这两个概念、并把它们用独特的方式结合在一起。现在的人们对这个配对习以为常,但它俩在18世纪几乎是水火不相容。
  • 代表与民主:不稳定的联姻
  • “代表”概念歧义丛生,不是因为它缺乏核心定义,而是因为这个定义蕴含着一个悖论(同时在场与不在场),而且它也太泛泛了,无助于把该词的许多含义与其不时相互矛盾的暗示协调起来。代表与民主的关系并不确定,人们却经常轻率地将二者等量齐观。这两个理念起源不同,甚至彼此冲突。民主来自古希腊,通过自下而上的斗争赢得。希腊民主是参与式的,与代表没有任何关系。作为一个政治概念和一种政治实践,代表始于中世纪晚期,当时它是君主强加的义务。只是到了英国内战及之后的十八世纪民主革命时期,这两个概念才关联起来。民主论者认为正是代表和选举权的扩展让大规模民主成为可能。保守论者则将代表视为阻碍民主的工具。卢梭也对比过这两个概念,但他更喜欢民主自治。他认为代表是对民主的一个威胁,这颇具先见之明。代议制政府已经成为寡头制的一个新形式,普通人民被排除在公共生活之外。这并非无法避免。代表的确让大规模民主成为可能,但关键在于,它植根于地方的参与式民主政治。当今有三个拦路虎阻碍这个可能性的实现:公共问题的规模与私人权力;金钱或者财富;以及电子媒介时代的理念及其塑造。
  • 超越选主:反思作为陌生权贵的政治代表
  • 今年的乔利讲座考察的是政治代表在宪政民主制下的一些理论与实践问题,提出了三点主张:(1)选主(通过选举的统治)把公民的作用缩减为一系列互不相干的选择点,真正的选择权经常落在政客手中。(2)由于过分关注赢者通吃式选举,选主体制鼓励美国的各类代议士把自己看作是有权势的陌生人,对其位置享有专有利益。(3)如果代议士们不仅仅充当各种公民观
  • 难以抓住的民主
  • 晚近现代世界的民主不可能是一个完整的政治体系,考虑到现代权力形式的可怕潜能,及其从社会和自然世界所榨取的东西,民主也就必然没有希望,没有什么值得为之奋斗之处。我们需要把民主重新理解为某种非政府形式的东西。本文认为,所谓当代民主困境不是人们经常所说的,古代民主概念与现代政治社会的规模和范围不相容。而是任何植根于作为行动者的公民和参与性政治的民主概念,都与国家的现代抉择不相容,这个现代抉择即国家成为政治生活的固定核心,而相关的政治概念就是持续围绕单一主导目标的活动,即控制或影响国家机构。民主制是一项关乎普通公民政治潜质的工程,也就是说,关乎他们经由公共关怀的自我发现及其实现方式成为政治存在的可能性。
  • 法学的历史批判——答《北大法律评论》
  • 评论:二00八年您写了《法学三十年:重新出发》,文中提到中国法学“最大的挑战,不在体制内的腐败和控制(如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源),而是全球化即全球美国化的形势下,中国法学整体上的边缘化、殖民地化……主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响,跨人了‘美国时代'”。时隔四年,回顾一下,中国法学的建树还是不少。比如,北大法学院强世功老师试图通过“不成文宪法”的概念来重构实践中的中国宪制;章永乐老师的专著《旧邦新造》,则是取政治学和法学双重视角,探讨晚清至民国的宪政史;山东大学田雷老师最近提交“八二宪法”纪念研讨会的论文,《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪政模式的一种叙述》,也是一种重构的努力。您如何看待学术界这些新的努力?
  • 《北大法律评论》约稿函
    引征体例(最新修订版)
    [主题研讨:重新出发的宪法学]
    “基于媒介”模式——大众传播时代的美国言论自由(左亦鲁)
    “共和君主制”的兴起——1787—1796年间的美国总统制的诞生(李一达)
    反向歧视的平等意蕴——对巴基案的省思(吕亚萍)
    [论文]
    自然状态的困境与人性研究的新范式——卢梭的现代人性论(张国旺)
    风险社会背景下的合规抗辩——从一起环境污染损害案例切入(金自宁)
    公共征收还是私人征收:效率与分配正义(郭小莉)
    “误读”抑或“创造”——近代中国“公同共有”语词考(李启成)
    实质的作为义务论——立足于德日学说史的考察(李世阳)
    侵权责任、承保周期与法律改革——论侵权法对责任保险市场的影响(杨帆)
    [评论:反思代表制]
    超越选主:对当代民主的反思(王绍光)
    “民主”的原初含义:做事能力,而非多数决(乔赛亚·奥伯[1] 欧树军[译][2] 王绍光[校][2])
    革命、代表与现代民主制的根基(克里斯托弗·霍布森[1] 欧树军[译][2] 王绍光[校][2])
    代表与民主:不稳定的联姻(汉娜·费尼切尔·皮特金 欧树军[译] 王绍光[校])
    超越选主:反思作为陌生权贵的政治代表(拉尼·吉尼尔[1] 欧树军[译][2] 王绍光[校][2])
    难以抓住的民主(谢尔登·S.沃林 欧树军[译] 王绍光[校])
    [编后访谈]
    法学的历史批判——答《北大法律评论》(冯象)
    《北大法律评论》封面
      2012年
    • 01
    • 02

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