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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2011年第02期
  • 侵权行为究竟侵害了什么?——权利外“法益”概念质疑
  • 法律是行为规范,只规范行为,包括积极行为规范和消极行为规范,前者即权利、权力,后者即义务。义务是权利和权力的逆向表述。法律规定权力的唯一宗旨就是保护权利。规定权利意味着必须规定权力。在本质上,法律就是对权利的规定,权力和义务均可视为权利的间接规定。权利主体行使任何权利,均是对自己人身的支配。广义的人身自由权等同于权利,狭义的人身自由权即有名权利外之权利。但人身自由权表示不定向之自由,必须通过具体行为,即定向之人身自由方能行使。定向之人身自由权即传统民法之能权。称法律确认的无名行为资格为能权不违反逻辑,称其为权利外“法益”则违反逻辑。
  • 两岸检察官法律地位之比较
  • 检察官的法律地位,历来是检察制度中最具争议的话题之一,在检察官制诞生之初,即因此而引发法律界的广泛讨论,且绵延至今仍未有定论。检察官的法律地位,涉及三个相关问题:第一,检察官的法律身份究竞是司法官,还是行政官?第二,检察官与警察之间的关系,究竟是“将兵”关系,还是“伙伴”关系,此即检、警关系问题;第三,检察官与法官之间的关系即检、审关系问题。对此,海峡两岸检察官制度皆存在一定的模糊之处,由此延及检警关系、检法关系均存在一定差异。但是,某种程度上延续了大陆法系传统的两岸检察官在基本法律定位方面也存在共通之处,这就是作为法治国的“法律守护人”,发挥着“法律监督”即“国家权力双重控制”功能。
  • 自然权利的白明性与证明性——以洛克为中心
  • 洛克认为所有的自然权利都是证明性的,证明的方式有神启和经验。但相对于政府的起源而言,生命、自由、健康、财产和追求幸福的权利又是自明的。美国《独立宣言》和《权利法案》继承了洛克自然权利的自明性,宣布生命、自由和追求幸福的权利是自明的,但未实质化的宪法原则、未完全理论化的宪法原则和未列举宪法权利是证明性的,它们是司法审查的核心内容。司法审查可以通过回溯道德权利的理论渊源重构个案中的宪法权利以支持宪法裁判。
  • 对民事再审新证据的整体解读
  • 民事再审新证据,不管是在以二审终审为主体、以再审程序为补充的审级制度体系内,还是以在举证时限制度和证据失权为主体,以新证据规则为例外的证据制度体系内,都具有特殊而重要的意义,应当立足整体化思维对民事再审新证据进行综合解读。就证据概念本身而言,再审新证据也是反映案件事实的事实材料或证据材料,应当具有普通的证据属性,即应当具备客观(真实)性、关联性、合法性。就再审新证据的本身特有属性而言,结合现有相关规定,则可从崭新性、不可归责性、显著性三个方面来探讨再审新证据的构成要件。
  • 同性婚姻:无力的守护与尴尬的诉求
  • 基于医学上关于同性恋成因的研究和建构主义理论,同性恋者提出了同性婚姻诉求。反对者则对医学研究的科学性提出质疑,并站在传统的立场上进行了反驳。但反对者站在传统立场上并没有守护住传统婚姻的防线,同时支持者对同性婚姻的正当性也没有完成有效的论证。同性婚姻在西方立法上取得的胜利实际上只不过是权利话语下同性恋运动和司法技巧运用上的胜利。同性婚姻合法化问题仍需进一步论证。
  • 从神学人格到宪法人格权的确立
  • 从宗教、圣经神学语境下梳理出的“人格”经过无数个历史时期的拐点和启示,终于演变成为当下司法实践所关怀的“人格权”。人格问题从一种宗教争议的裁决到政府行政的操作再到政策的表达,最后转化为国家法律制度。圣经神学人格从宗教的原初创识到私法一般人格权的演变,再到现代民法中的人格权,最后到宪法上人格权的确立,使得民主法治国家基本权利体系更加完备,更能够维护或获得基本人性的尊严权,促进人世间无论种族、肤色、贫富、民族、语言、宗教、信仰享有平等的人格自由的发展权。人格权与发展权一样都具有人性朴实的母权利,在宪法之基本权利的价值秩序上具有神圣的不可侵犯的品格,神学上人格品质的完善与宪法上人格权利的确立及保护成为当下宗教与宪法共同的历史使命。
  • 贸易公平与国际法治:WTO多哈回合反思
  • 公平贸易意味着在实力对比和历史发展的维度超越自由贸易的理论与政策,透过形式上的平等去实现实质和结果的公正。公平贸易是国际法治在经济领域的体现和必然要求,也需要国际法治的宏观环境保障其真正实现。以WTO为代表的多边贸易体制作为国际机制,既表明了成员实力在其中所扮演的关键角色,也体现出对于成员的指引和制约。因此,基于国家之间的相互依赖和观念的建构作用,这一国际机制有可能符合公平正义的伦理,从而在经济领域逐渐积累法治的特质。由此可以看出,通过良好的谈判策略和发展中成员的团结,公平贸易有可能部分实现。
  • 庸俗实用主义及其化解:以刑事司法为分析语境
  • 庸俗实用主义严重背离民主法治社会的基本价值共识,违反基本的法治、伦理与逻辑规则,会败坏实用主义在我国的声誉。庸俗实用主义之产生,与我国刑事司法情境中目的确定的“众神之争”、手段选择上的马基雅维利主义、司法人员的有限经验及其个人责任预期有着重大关系。化解庸俗实用主义的道路,在于尊重理性、尊重客观、尊重伦理与尊重逻辑,突破司法人员的狭隘经验,以及给实用主义之适用拓宽空间。
  • 企业改制过程中职务犯罪四题
  • 在涉及企业改制的职务犯罪案件中,理论界及实务部门对侵吞国有资产犯罪事实认定及法律适用等方面均存在较大争议。受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴,在解释立场上应当从严掌握标准,而不宜放宽条件。否则,势必不当扩大国家工作人员的认定范围。企业改制完成的时间节点以工商变更登记日为基本原则。应以被告人隐匿的国有资产总额认定贪污犯罪数额。恶意支配自己并未完全控制的财产应该构成犯罪,相应的资产应纳入犯罪数额。应该以被告人实施隐匿土地使用权时的评估价格作为贪污的犯罪数额,对于被告人的经营所得.可以违法所得予以追缴。
  • 儿童乞讨法律问题研究——微博打拐与我国儿童保护机制反思
  • 微博打拐在兴起之初实际上就已经“异化”为微博打乞,“全面禁止儿童乞讨”的倡议缺乏对儿童权利的应有尊重。对于强迫型和牟利型儿童乞讨现象,当然应当严厉禁止,包括对情节极为恶劣者适用死刑、剥夺监护权等方式,但是对于自救型乞讨,显然难以也不应当采取严禁的立场。如果不对滞后的儿童保护机制进行变革,儿童群体性受害的恶性循环就难以避免。有效的儿童保护机制是社会转型的稳压器,完善儿童保护机制不仅仅是儿童保护的需要,也是平稳完成社会转型,维系社会稳定、有序发展的需要,期待微博打拐能够成为我国儿童保护机制变革的契机。
  • 儿童乞讨问题的法律思考与应对
  • 流浪乞讨儿童问题是目前我国在推进现代化、城市化进程中亟待解决的一个社会问题,需要从立法、司法、社会保护多层面、多视角予以探讨解决。在流浪乞讨儿童刑事治理问题上,要注意做到“三结合”,即预防控制上要注重打击与预防相结合,在综合治理上要注重堵源与疏流相结合,在工作机制上要注重依法审判与理论研究相结合;其次,在流浪乞讨儿童民事保护问题上,要实现“三衔接”,即权利救济上要实现实体操作与程序运行相衔接,在权利兑现上要实现司法保护与社会保护相衔接,在责任承担上要实现个人责任与国家责任相衔接。
  • 政府限制乞讨与保护儿童权利
  • 乞讨虽是成年公民的自由,但任何人均无义务向乞讨人施舍。承认成年公民乞讨自由与适度限制乞讨,应当是社会管理创新的题中应有之意。政府对流浪乞讨的未成年人实施主动救助、强制救助是对未成年人的特殊、优先保护,应当视为未成年人的自愿接受。政府有权适度限制乞讨行为。其一,应当区分行乞的主体;其二,应当区分行乞的地点;其三,应当区分善意乞讨与恶意乞讨;其四,应当区分谋生性乞讨与经营性乞讨。应当按照“最大利益原则”保护儿童权利。政府是保护儿童权利的第一责任人,我国保护儿童权利的法律法规尚需进一步严密化,保护儿童权利必须打通政府部门之间的“信息孤岛”。
  • 消除儿童乞讨需针对性综合治理——基于比较法的经验
  • 导致儿童从事乞讨的原因是复杂的。因此,在选择解决儿童乞讨问题的对策之前,应先探究迫使儿童走向街头的具体原因。如果政府想更有效地解决乞讨问题,就必须关注和区分乞讨者的年龄结构。有效的乞讨规制政策(法律)必须对成年和未成年乞讨者加以必要的区分。如果拐卖儿童犯罪的确是导致我国儿童乞讨现象的主因之一的话,那么政府就必须动员足够的执法力量“斩草除根”。同时,应当善于动员各种社会力量,使全社会共同关心、共同解决儿童乞讨问题。在通过“打拐”切断儿童乞丐的滋生土壤之后,政府应当专注于规劝仍然在街头从事乞讨的未成年人,并且通过各种方式帮助他们重新回归社会。儿童福利应当成为政府政策侧重点所在。
  • 法国参审制:历史、制度与特色
  • 不管基于民主代表性的考虑,还是基于运作有效性的权衡,法国参审制都比德国参审制更为典型,但却因种种缘由被中国学界所忽视。从历史角度考虑,法国参审制虽历经种种改革,但却延续了英美陪审制所固有的价值理念。从制度层面考虑,法国参审制提供了与传统职权主义诉讼模式契合的技术可能性。此外,法国立法者还秉承一贯的创新精神对陪审制进行了法国式的改造,形成了颇具法兰西色彩的人民参审制度。唯有多层面了解法国参审制,才可为中国现行的人民陪审员制度改革提供诸多宝贵经验。
  • 析美国对外资并购的审查和限制
  • 近年来,中国公司收购美国公司屡屡受挫于美国的外国投资委员会。美国对外国投资活动的审查和限制的依据是美国埃克森一佛罗里奥法案。该法案授予总统根据外资委审查调查后的建议中止或禁止可能威胁美国“国家安全”的外国人对美国公司的并购案。在实际行政过程中,由于该法案设定的程序上的松隙,实质认定标准的不确定,使得国会一再超越“三权分立”的宪政原则,出面干预政府行政,而政府机构又迫于压力,扩大对“国家安全威胁”这一标准的解释,从而使对外国并购审查成了“政治化”的政府行政行为,阻碍了国际间的投资,干扰了市场机制。对于来自中国的公司来说,在现存法律框架下,寻求最大限度的保护,应是基本对策。在美并购是一项系统工程,尽职调查应包括对埃克森一佛罗里奥法案的考虑,还要善于运用程序外事先协商和谈判的方式。
  • “消费警示”及其制度化——从“农夫山泉砒霜门事件”谈起
  • 行政机关发布消费警示的目的在于消除市场上消费者获取信息的不利地位,预防消费者权益受到不利侵害。通过分析食品安全方面的法律规范和行政实务,发现行政机关发布的消费警示并不是《食品安全法》所规定的风险警示,而是行政机关日常的监管活动。在发布条件和程序上,消费警示和风险警示也有着区别,而这种区别的关键是风险的特殊性。消费警示是行政事实行为,通过完善受案范围、行政赔偿、行政补偿等制度可以为错误或者违法的消费警示提供救济。
  • 论合同解除、债权抵销之异议——《(合同法)解释(二)》第24条评注
  • 《(合同法)解释(二)》第24条将本应由通知解除或抵销的“形成权人”承担的风险转嫁给相对方,不但侵害了其时效利益,还可能制造比罹于诉讼时效更严重的失权后果。而且在程序法上,该条规定的消极确认之诉也并无特别的确认利益,实为无效率的制度设计。本条在立法论上应当删除。在解释论上,应于现行法的体系中关注该条文的负面影响,完善异议期间规则,且须架通实体法和程序法的桥梁,构造完备的异议之诉。
  • 上海法学纪事
  • 2011年1月15日,上海市第六届港澳基本法学术研讨会举行。会议由市法学会港澳台法律研究会、上海社会科学院法学研究所、海通证券股份有限公司联合主办。来自本市各高等院校、政府机关和科研机构的近百名专家学者参加了会议。全国人大常委会港澳基本法委员会副主任李飞、市人大常委会法工委委员胡家辉、市法学会专职副会长陈金鑫等领导到会指导。在学术报告阶段,
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息: (一)内容摘要 要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
  • 稿约
  • 鼓励学者通过理论创新,推动法治进步,推动和谐社会建设,推动经济可持续发展,是本刊的办刊宗旨。欢迎各界人士不吝赐稿。
  • 《东方法学》封面

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