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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2011年第03期
  • 中国共产党:为人权而奋斗(1921—1949)
  • 中国共产党的历史,也可以说是为争取中华各民族人民人权的斗争史,中国共产党从诞生那天起就以马克思主义为指导承担了这一历史任务。从人权保障角度讲,概括起来就是:结束了帝国主义殖民主义对中华民族的侵略,获得了民族独立,推翻了帝国主义、封建主义、官僚资本主义的压迫,中国人民获得了真正解放,为新中国的发展和人民享有更充分人权奠定了坚实基础。中华民族的独立、解放和争取人权的斗争,是在比当年法国和美国人民争取人权斗争更加严峻、复杂、困难的情况下进行的。
  • 论我国法律适用法体系及其协调和冲突
  • 《法律适用法》的颁布标志着我国法律适用法体系的确立。考虑到我国法律体系整体的合理性、完整性、立法习惯和简化法律修改的难度,我国选择了一个较为狭窄的法律适用法体系框架,即法律适用法体系中只包含冲突规范。在这个体系中,因其民事法律适用规范和商事法律适用规范分立,“新规则系统”和“旧规则系统”同时发生效力,形成十分复杂的内部结构,不可避免地产生协调和冲突问题。如何协调法律适用法体系的内部结构,化解冲突,是摆在我国司法部门面前的一个严峻课题。
  • 常规的例外化与例外的常规化——重新理解中国法律的实效性困境
  • 法律实效性区分为单个法律的实效性和法律体系整体的实效性。法律体系整体的实效性即普遍存在的对法律体系的规范性态度,与法律的规范性紧密相关。现代社会是一个由远程陌生人组成的、高速流动和价值多元的社会。人际交往中双重偶联性问题,是现代社会建构的根本难题。要化解这个难题,就必须使得交往过程中的一方在面临失望时仍保持“稳定的对预期的预期”。这只有在普遍存在规范性态度下方有可能。而中国法律实效性的大面积缺失恰恰意味着这种普遍存在的规范性预期的丧失。其后果则是种种现代病的反复发作。而“常规的例外化和例外的常规化”的处理方式,并不能有效地医治这些现代病,现代法治的建构才是治病的唯一药方。
  • 资产剥离机制解决竞争问题的有效性探析
  • 目前,在附条件通过的经营者集中案件中,资产剥离机制被很多国家和地区的反垄断执法机关广泛使用。资产剥离机制之所以受到这些国家和地区的反垄断执法机关青睐,这主要在于它能够比较快速有效地解决具体案件中存在的潜在竞争问题。资产剥离机制在解决竞争问题方面的优势得力于其内在精妙的系统设置,它是由剥离对象的遴选、合适购买者的确定和成活性的保障三个具有互动关系的微观系统有机组成的。
  • 纠纷解决程序视角下的法律行为解释
  • 法律行为的解释是指确定法律行为内容的作业。意思主义、表示主义、效力宣示主义、归责主义等不同实体价值取向的解释学说在社会转型时期的多元化的价值取向下均面临解释困境,难以成为司法实践中的指导原则。对于法律行为解释性质的理解必须从其在司法过程中所处的阶段进行,这是一种主观见之于客观的活动,是一种事实解释,但在性质属于法律问题。从纠纷解决程序视角观照法律行为的解释,应赋予诉讼参与各方以解释权,让“真意”在诉辩审三方的论辩互动中体现出来,但法官仅仅作为一种消极的裁判者,而不是进行积极的补充和拟制。法律行为解释的实质就是裁判主体依据特定的纠纷解决理念的可接受性,进行利益平衡,以达到纠纷的合理、圆满的解决。在此,最为重要的不再是任何实体价值,而是商谈程序的合理性和理由的可接受性。
  • 我国人格权保护的限度
  • 现行人格权保护框架下,具体人格权的行使有其特点并受到一定的限制,公众人物人格权行使上受限相对较大。我国应建立完整的人格权保护体系,在种类和时间范围上应有其限度。人格权保护的最低限度是对人成其为人所必须的最起码的物质生存条件予以保障,人格权保护以其权利边界为最高限度,以尊重他人权利、社会公益和公序良俗为前提,并不得违反法律法规的禁止性规定。人格权的侵权认定和受侵害后的救济上有诸多局限性,有待完善。
  • 论公诉权与被害人权利的程序冲突与协调
  • 若以诉讼立场为划分标准,公诉人与被害人均为刑事诉讼中承担控诉职能的诉讼参与主体,两者在惩治犯罪目标的指引下有一定的协同性。基于各自的程序利益重点不同,检察机关的公权力与被害人权利之间存有分歧,甚至是冲突也在所难免。其中的原因不仅仅是价值观念的差异,更多的是公诉权在程序运行中未能顾及被害人个人利益的需要。在域外,公诉权的运行虽不受被害人意志左右,但却十分尊重其情感需要并给予适当的程序参与机会。从被害人取得公理的基本原则出发,国家权力充分尊重权利,是实现我国公诉权与被害人权利的程序协调的理性选择。
  • 农民“被上楼”是喜还是忧以农村城镇化进程中的依法规划为视角
  • 当前中国农村城镇化进程中出现了农民集中居住的浪潮,但是从依法规划的视角分析,农民“被上楼”的过程中存在农民宅基地的合法权利受到侵害、集中居住规划缺乏充分有效的公众参与、保障条件和配套措施落后等多方面的问题。我国亟需加强立法,充分保障农民得到依法规划的居住用地的合法权利,保证集中居住规划的确定经过充分有效的公众参与,进一步完善集中居住规划的保障条件和配套措施,使集中居住制度真正实现节约土地资源、改善农村的生产生活环境、加快农村城镇化、工业化和农业产业化进程的积极作用。
  • 司法与民主的三种关系
  • 司法是依法裁判纷争的法律制度,其本质特征在于法官的法律理性;而民主是一种政治制度,是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系,司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外,司法与民主之间还存在两种人为关系:一是民主主宰司法,二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化,是专制民主之产物。后者最早实践于美国,它是人类防御民主多数暴政的宪政设计,是人权保障的必然选择。就我国而言,当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性,使司法不受制于民主民意,至于司法制衡民主那还为时尚旱。
  • 习惯还是习惯法:习惯在法律体系中形态研究
  • 习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念,用来分别指称不同的规范范畴。然而,它们在今天法学界却是最混乱的概念。习惯是法律的重要渊源,不管在来源与形式上,是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念,在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯,中原汉人民间各类具有规范性作用的“俗”并不用习惯法来指称,而是用“刑”、“法”、“例”和“俗”等。习惯在法律体系中成为法律的路径有两种:概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源,写入正式的法律,上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式:法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。
  • WTO审议区域贸易协定的目标重构——对哈贝马斯协商民主思想的借鉴
  • 当代,WTO多边法治秩序受到了区域贸易协定大潮的猛烈冲击。WTO对区域贸易协定的审议工作一直流于形式,其根本原因在于当今国际社会难以形成实质性共识。以“主体间性”为特色的哈贝马斯协商民主思想提出了程序主义的法范式,重视平等主体参与下的正当沟通程序的作用。这对于WTO民主化具有重要启示意义,也具备实际推行的可能性。基于此,WTO审议区域贸易协定的工作不宜再以明确的“合法”或“非法”的审议结论为目标,而应着眼于一种正当程序功能,以促进成员间充分的协商民主为宗旨,促使多元价值在信息交流与辩论中尽可能达到对真理的共识,从而实现内在的团结和共存。国际法未来发展以及国际关系的民主化亦可受益于此理念。
  • 论建立开放的不可量物侵害救济体系
  • 现代以来,不可量物的侵害纠纷大量产生,为了从根本上保护不可量物受害人的合法权益,需要多种法律救济手段之间的密切配合。建立开放的不可量物侵害救济体系的目的就是将这些分散的法律救济手段按照一定的逻辑联结方式组合起来,并给予理论上的说明,使之形成一个有机、多元、开放的救济体系。开放的不可量物侵害救济体系包括相邻关系规则、绝对权请求权、侵权请求权以及公法上的权利保护手段等在内的多元法律救济方式。在对不可量物受害人所遭受的损害及其程度进行妥当区分的基础上,通过分别适用上述救济方式,从而实现对其合法权益的严格救济。同时,由于这些多元的法律救济方式之间并不存在着绝对的界分,不同的救济方式既可以合并适用,也可以相互转化,从而避免了封闭性的权利救济模式在具体的权利保护上的缺陷和弊端。
  • 医疗纠纷及化解机制研究——以《侵权责任法》为视角
  • 当前解决医疗纠纷存在是非评价标准混乱,信访不信法、以访压法的倾向;体制层面存在卫生局、医学会与医疗机构关系错综复杂,缺乏全社会统一的医疗责任保险制度;患方在治病中处于弱势,但发生纠纷以后一般借群体极化效应助力;我国公益性医疗机构在发展和管理上尚需进一步完善。化解医患纠纷必须以患者利益为本,完善考核监督、制裁弄虚作假和医闹行为;努力恢复医惠互相信任的关系,教育患方理性期待诊疗效果,加强医疗职业道德建设;医院要积极应对纠纷化解,调解机构要增强公信力,地方法院要科学分工、提高解决疑难问题的能力和效率。
  • 完善社会主义法律体系研究:法解释学大有发展
  • 今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构,即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。我们固然不能离开体制或权力结构以及社会价值来片面地奢谈纯粹的法律技术问题,但却还是应该适当地将两者分而治之。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方,有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局、决定胜负。正是技术和手段可以把法律体系从内在矛盾的困境里解救出来并加以改进,与此相应地推动实用的法解释学发展便是大势所趋。显而易见,中国正在迎来一个“解释者的时代”。
  • 还要在三方面加以完善
  • 中国特色社会主义法律体系在其形成之后仍将面临着如何完善的问题,至于如何完善,仁者见仁,但在三方面的完善应是当务之急,即:公民政治权利与自由的立法亟需完善,从我国有关公民政治权利的立法及其完善分析,存在的问题主要有三:一是缺乏公民言论自由范围的界定;二是缺乏保障出版、结社基本自由权利的法律;三是已有的《集会游行示威法》需要加以修正;以立法为重心到以法律的解释为重心的转向,通过法律适用性司法解释将是完善我国法律体系的最重要的路径选择;完善以宪法为标准的法律审查机制,确保国家法制的统一和法律规范之间的协调,为依法治国、建设社会主义法治国家提供法律保障。
  • 营造有益法治发展的文化环境
  • 一方面,法律是有其局限性的,法律体系的形成不等于立法工作已大功告成,还有新的立法任务有待完成;还有司法、执法、守法方面的艰巨任务有待付出更多的努力,克服更大的困难。另一方面,法律不是万能的,在复杂的社会关系网络中,还有契约、伦理、道德、审美情趣、公民意识、科学理性、家庭文化等等,都是法治建设的文化环境,影响着立法、司法、执法、守法。这些调节手段互相依存、互相制约,既可相辅相成、相互促进从而相得益彰;也可能相互抵牾、相互掣肘从而相消相殒。欲推动我国当代社会主义法治的发展。十分重要的便是提高全民族的文化素养,营造有益于法治发展的文化环境,使外在的法律以及整个法律体系“内化”为内心的信念与要求,从而“外化”为自觉行动。
  • 良法、执法与释法
  • 中国特色社会主义法律体系形成后,还有许多需要解决和面对的课题,如提高立法质量、有效实施法律和进一步完善法律体系的途径等等。提高立法质量,确立良法之治理念,是保障法律权威性的基础;法律的有效实施是建设法治社会的关键,而要做到法律有效实施,提高公民法治观念,确立公民规则意识,重视具体法治,应当是最基本的方面;解释法律是完善法律体系的重要途径,对于完善法律制度、弥补法律漏洞,具有不可或缺的功能。
  • 贵在信仰,重在实施
  • 宣布中国特色社会主义法律体系已经形成,实际上提高了人民群众建设社会主义法治国家的期望值。这样,在建设社会主义法治国家的道路上只有进路,而没有退路,必须将中国特色社会主义法律体系落实到实处。要实施好社会主义法律体系,必须使法律成为全社会共同的信仰.我们必须树立法律高于一切的理念,同时树立一切权力属于人民的正确的权力观念。而且要做到:法律不仅应该公平正义,而且必须在百姓身边、惠及百姓,给百姓幸福感:国家机关和国家机关工作人员必须率先垂范,模范遵守法律,营造良好的法治环境。
  • 从“飙车案”看故意理论的变迁
  • 伴随着风险社会对安全价值的追求,传统刑法所主张的责任主义有向负责主义转变的趋势。我国传统刑法故意理论中的四分法难以有效应对这一变迁带来的挑战。有必要重新认识和界定认识因素和意志因素,认识与意志之间存在着相互补强的关系,一方面程度高的认识可以补充程度弱的意志,另一方面程度强的意志可以补充程度低的认识,并以此作为整体成立故意。危险的判断可以为罪过判断提供重要依据。行为人对危险的判断可以为意志因素输送动力,当行为人制造了一个不被容许的、具有高度可能性的风险却径而行为时,难以否认行为人对结果的容忍或接受态度。
  • 上海法学纪事
  • 2011年3月26日,上海市法学会消费者权益保护法研究会成立大会在上海财经大学召开。原最高人民法院副院长、中国法学会消费者权益研究会会长李国光,上海市法学会会长吴光裕,上海财经大学副校长周仲飞,上海市政府法制办副主任刘平,上海市法官协会副会长张海棠以及来自本市有关法律院校和实务部门的专家、学者30余人与会。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
  • 《东方法学》封面

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