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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2011年第04期
  • 微博问政的规范化保护需求——基于社会管理体制创新的视角
  • 创新社会管理体制需要回应新技术、新事物带来的挑战,微博问政的兴起及其快速发展提供了新思路。考察微博问政的实例,可以将其分为七大类型。微博问政更新了公众参与的话语体系,体现了网络时代的特点,但也存有很多缺陷。微博问政逐渐成为法治发展在官方路径和民间路径之外的第三种路径,但其促进法治发展的进程中却存在很多困境。规范化微博问政不仅能够表征民主,也能保障公民的言论自由和监督权,实现控制公权力的目标,成为社会管理体制创新在网络时代的重要表现。
  • 后代人权利:何种权利?——一种权利视角的考察
  • "后代人权利"直接保护的对象是地球环境,而不是后代人的人身和财产利益;与地球环境这一权利客体相对应的"后代人权利"的真实主体是整个人类,而不是所谓的后代人;并且,"后代人权利"的重心及其实现都在于人们普遍承担的环境保护义务。如果从权利视角观之,"后代人权利"实质上就是人类整体对地球环境所享有的权利,即人类权利,而非"后代人"的权利。认清"后代人权利"的人类权本质,对环境法理论的完善和可持续发展实践都具有极其重大的意义。
  • 生物经济国际法的基本价值研究
  • 生物经济国际法是引导生物经济在世界范围内健康发展的保护伞。生物经济国际法的价值是国际法主体在生物经济发展需求上的法律表达。生物经济发展所内含的高收益性与高风险性,决定了生物经济国际法必然在其所内含的诸多目的价值中相对更为强调其效益价值与安全价值。人权保障是我们判断生物经济国际法之效益价值与安全价值序列先后的基本出发点。而以人权保障为出发点,安全价值是生物经济国际法首要的价值追求。强调生物经济法的安全价值对于保障生物经济健康发展而言意义重大。生物经济国际法应当以风险预防为理念并遵循风险预防原则。
  • 住房租赁合同的社会控制研究——兼与许德风博士商榷
  • 合同自由是合同法的基本原则,合同规制要遵循严格的限制条件。无论哪种房屋租赁合同的社会控制,包括租金管制和解约权限制,都会减少出租房的供给,造成房屋的不当配置,降低劳动力的流动性,提高租房成本,增加街头露宿人口。房屋租赁合同的社会控制不但不能改善承租人的境况,反而会减损社会福利,所以应予缓行。我国合同法租赁合同的规定秉承合同自由理念,符合市场经济发展规律,适应于国情,有利城市化和经济发展,应予坚持。
  • 相机型规制的合法性研究——以房产限购令为例
  • 房产限购令是一种同时具备强相机性和强侵扰性的市场干预措施,属于相机型规制。作为一种新型的干预措施,相机型规制的合法性判断标准既不能像传统的宏观调控主要诉诸政策,也不能像传统的市场规制主要诉诸规则,而是应主要地诉诸精心设计的法律原则。然而,任何一种干预措施的合法性判断标准都不是单一的,而是由规则、政策和原则构成的一个"三体"结构。
  • 对危险驾驶罪理解与适用之初探
  • 危险驾驶罪的行为要件表现为醉酒驾驶和追逐竞驶,鉴于行为人在明知行为危险的情状下仍积极实施这种危险驾驶行为,其罪过应是一种直接故意;但不是所有的醉驾和飙车行为都一律入刑,它还应受情节严重或情节恶劣的制约。根据条文规定,只要行为人实施了危险驾驶行为就构成危险驾驶罪,这说明该罪是一种抽象危险犯。当危险驾驶行为引起严重后果时,考量行为人的心态一般应是放任,也就是说,行为人自认为侥幸避免的辩解无法遮蔽超越了过于自信过失范畴的现实根基,这缘于危险驾驶行为具有引起严重后果的高度盖然性。因而醉酒驾驶和追逐竞驶一旦发生严重交通事故,应以危险方法危害公共安全罪认定处罚为原则而以交通肇事罪为例外。
  • 法律与文学在中国的出路
  • 法律文本尤其是其中经典的法律典范可以被作为文学作品加以解读和欣赏,而文学中必然能够反映和体现法律的意义和法律的事件。因此,法律与文学的关系可以说是法律与语言的关系中最为典型的一种关系。在我国,法律与文学交叉研究的价值所在是要挖掘和显示法律及其运行中自身无法反映出来的东西。即:人性和善德的法律关注,现象和本质的真实还原,法律与文学的双重审美和价值与方法的视角转换等。
  • 台湾地区司法改革60年:司法独立的实践与挑战
  • 司法权作为传统三权分立之一权,其天职就在于制衡行政权与立法权,以保障人民的基本权利。然而司法权能否运作却又仰赖行政权与立法权提供其资源与法源依据,后两者有极大的诱因使司法不独立,从而不能发挥制衡的功能。我国台湾地区走过60余年司法改革的路程,司法权也逐步获得了独立地位。但取得独立的司法权至今却成为了台湾社会整体进步的重大障碍之一。
  • 论南海问题特质与海洋法制度
  • 现今和将来我国面临的威胁主要来自海洋,海洋问题可能引发海洋安全乃至国家安全。这些海洋问题来自东海、黄海和南海以及公海等海域。而造成海洋问题的原因多样,且各种海洋问题具有不同的性质,一般无固定的模式可资借鉴,我国需通过适用和完善区域制度、多边协商、修改《公约》等不同的方法和路径解决,其中南海问题特别紧要。
  • 论中国法学的学术尊重——兼及中国刑法学的心态与方法
  • 中国法学的学术伦理是中国法学的生命线。中国法学的学术伦理的核心概括便是学术尊重,包括尊重事实,尊重相关专业知识,尊重他人的学术劳动与学术成果,尊重学术对手及其呼拥者和追随者。违背法学的学术伦理最终就是违背法学的责任伦理。由刑法在整个法治体系中的"保障之法"和"后盾之法"的地位所决定,违背刑法学术的学术伦理及责任伦理或许将是违背法学伦理中最为严重的一种。
  • 反垄断民事诉讼原告资格的认定——基于他国经验的思考与借鉴
  • 随着《反垄断法》的生效实施,我国的反垄断民事案件逐渐增多。面对日益增长的司法需求,法院在审判实践中还缺乏足够的司法应对能力,主要表现为法律制度的局限性和司法经验的匮乏。由于反垄断民事诉讼在域外竞争法较为完善的国家或地区有着丰富的立法和审判经验,所以借鉴他国经验就显得尤为重要。本文首先以比较法为视角,借鉴域外立法和实践,并立足我国基本情况,指出阐明标准的具体运用。
  • 公司解散诉讼的现实困境与司法对策
  • 公司解散纠纷近年来迅速增多,也存在很多问题亟待解决。以上海法院近5年公司解散案件的实证分析为基础,从具体案例和统计数据入手,可以发现审判实践中公司解散纠纷在"严重困难"和"重大损失"的判断标准和判断主体、其他途径不能解决的判断标准、其他严重困难的具体形态、股东不当利用甚至滥用诉权、替代性机制以及诉讼财产保全的范围和解除保全、关联程序的衔接等方面均存在较为突出的问题。对此提出细化"严重困难"及"重大损失"、其他途径无法解决、其他严重困难的认定标准,增强股权转让的可操作性,增加强制股权置换、任命临时管理人、公司分立等替代性手段,探索法院与政府有关部门化解公司僵局的联动机制,明确规定公司解散诉讼中财产保全的范围和方式应以不影响公司正常经营为限,并在立法层面上对公司解散诉讼和司法强制清算等程序之间建立衔接机制等相应的司法对策和完善建议。
  • 美国法庭之友制度的价值纬度与实证研究
  • 法庭之友制度是美国司法制度的重要组成部分,在立法上有明确的规定,法庭之友为法院提供了不同于当事人的观点、意见、补充性的事实和论据,从不同角度影响了法官,帮助法院作出公正的判决,有利于立法机关立法的民主多元化。另外,在诸多的法庭之友的主体中,美国的副检察总长发挥的作用最大,在最高法院,其几乎排他性地代表了执行部门和联邦政府。我国可以从主体资格、程序规则和内容范围等方面借鉴法庭之友制度,规范专家法律意见书的运作,完善我国的司法民主体制。
  • 法国不当得利法的历史与变革
  • 不当得利是债法的重要制度之一,而为我国立法所忽略。法国是大陆法系的代表性国家,其债法中不当得利法的发展对我国的民事立法具有重要的启示意义。在拿破仑法典颁布之前,法国法不承认一般的不当得利返还规则,拿破仑法典亦未规定一般的不当得利规则。在拿破仑法典颁布后,法国学说、判例逐渐承认了一般的不当得利规则,但为防止其滥用,附加了适用该规则的限制性条件。21世纪以来,法国在债法现代化的潮流中,开始对民法典中的债法进行全面修订,并明确规定一般的不当得利规则。
  • 刑法解释立场:在形式主义与现实主义之间
  • 主观解释论与客观解释论都是极端的解释立场,应采用以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说。客观解释论有其存在的合理性,不过其蕴含了突破刑法规范的内在冲动,从解释主体、解释对象及解释效果等层面探讨客观解释论的适用界域很有必要。既然客观解释论蕴含了突破刑法规范的风险,就需要为客观解释设计规制措施,具体可从刑法文本疑难、判决书说理及公众认同等角度展开。
  • 深化合法性分析技术:迈向“整体合法性”理念的探索
  • 形式合法性不足以单独承当合法性分析的整个重量,需要与实质合法性结合而进行完整的合法性判断。形式合法性要求实质上是一种带有一定弹性的语义约束,在语义偏离处需要借助实质合法性来补足整体合法性水平,这种互动关系可以适用"语义偏离——价值风险偏离"的总体原则性要求。而在形式合法性框架以外,尚有一些借助较强烈的实质合法性要求超越形式合法性约束的情形,需要我们加以辨识、整合和控制。最后,当前合法性实践的复杂性要求我们适度简化合法性类型并建立合适的梯度构成。
  • 上海法学纪事
  • 6月9日,上海市法学会和上海市企业联合会联合召开"创新驱动,转型发展——法治完善与促进中小企业发展"2011年上海企业法治论坛。上海现代服务业联合会会长周禹鹏、上海市法学会会长吴光裕等领导出席会议。论坛结合《上海市促进中小企业发展条例》的实施和市委、市政府提出的经济发展要求,从法律促进和法治规范两个方面对中小企业发展过程中遇到的法律问题进行了深入研讨。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内:
  • 稿约
  • 鼓励学者通过理论创新,推动法治进步,推动和谐社会建设,推动经济可持续发展,是本刊的办刊宗旨。欢迎各界人士不吝赐稿。为确保学术性和公正性,本刊聘请学科专家匿名审稿。如果投稿后三个月内尚未接到本刊通知,请作者、译者自行安排所投稿件。
  • 《东方法学》封面

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