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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2011年第05期
  • 论推进民主建设是加强和创新社会管理的基础
  • 人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。社会管理的主体是人民,社会管理的权力属于人民,社会管理的目的在于保证人民当家作主。发展中国家政局动荡的经验教训值得汲取,有效的社会管理只能在民主中得以实现,公权力与私权利协调合作是人类文明的大势。民主制度建设是加强和创新社会管理的基础,民生的改善不能也不可能替代民主制度建设,用改善民生替代民主制度建设是可怕的错误。
  • 李昌奎案:本不应轻启刑事再审程序
  • 李昌奎一案应否提起或者启动刑事再审程序已不是一个简单的社会危害性大小和民愤大小的问题,在更深的法治层面上是一个涉及法治观念、法律制度以及如何严格按照法律规定进行司法操作的问题。从价值判断上看,云南省高级人民法院对昭通市中级人民法院的一审死刑判决的改判已不能为社会公众所理解和接受,其中必定有着价值观念的差异。但当这种价值观的差异已在法官(法院)的自由裁量范围之中时,在情感上人们可以去批评它使其惊醒,但在法治的形式上人们也必须学会接受它。法官也有错判,错判应当再审;法官但无悔判,悔判不应当再审。因为法律毕竟是法律,它是严肃的。李昌奎案不应当提轻启刑事再审程序。
  • 城市房屋拆迁中的法律问题研究——以上海旧区改造实践为例
  • 从解放初期开始,上海市政府就非常重视旧区改造,已经成为政府工作的一项重要内容。旧区改造的对象主要是危旧房屋集中的区域,包含两个核心层次:一是“危旧”,二是“集中”。旧区改造以区域性为基础,更能实现改造目的,也更具操作性。我国现阶段,新制订的条例应明确旧区改造属于“公共利益”,但是需要有比较严格的限制条件。要实行征收的旧区改造项目,必须经过市相关部门的认定,并制订规划。上海逐渐探索形成的“二次征询”机制,可以将征收与补偿过程更加公开、透明地展示给旧改居民。旧区改造制度设计的核心,应是全过程的信息公开和公众参与。
  • 再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准
  • 判断医疗过失时,应当综合考虑医疗机构的性格、所在地域的医疗环境特性等诸多因素,作出法律综合价值判断。——这是日本法的“医疗水评论”历经“普及说”及“客观说”之曲折后得出的成功经验。“医疗水平”、“高度的注意义务”、“最完善的注意义务”、“完全的注意义务”乃至“专家责任”等是我国医疗过失判断理论研究中纠结较多、扑朔迷离的概念。《侵权责任法》出台后,在理论上厘清上述各概念的定位已成为司法实践的迫切要求。我国的医疗损害责任法律既然从日本法中引进了“医疗过失”概念,那么,研究日本法相关历史,真正了解这些在我国影响较大的法律措辞的原来面目,应是我国过失理论发展的当务之急。
  • WTO下中美贸易争端实证分析
  • 中美贸易源远流长,自中国入世之后,中美贸易争端日趋频繁。梳理总结中美在WTO下的已有贸易争端,有助于更好地认识两国的贸易关系和美国在WTO中的参与实践。同时,中国也正是在和美国不断“交手”的过程中日渐成长。但是迄今为止,美国在WTO中的参与能力仍是中国所难以企及的。展望中美贸易未来,贸易争端还将不断上演。
  • 论“促进型”经济法的运行机制
  • “促进型”经济法具有不同于“限禁型”经济法的特殊规范结构,这使得其运作模式总体上是引导性而非强制性的。在“促进型”经济法的实施过程中,守法的特别效应明显,大多“促进型”经济法规范在性质上都依赖于或者可以由相关主体“自我实施”,在内容上较少规定严格的法律责任,法院的作用由此削弱。同时,“促进型”经济法在“自我实施”中,也可能出现怠职行为或引发道德风险,为此,必须在立法或执法层面设立相关激励与监督机制。
  • 代物清偿与保证的联立分析
  • 代物清偿与我国《合同法》第65条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异,同一项合同关系,不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第65条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件,必须严格依据我国《合同法》第45条第1款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。
  • 行政法无因管理研究——以公民为行政机关从事行政活动为分析视角
  • 公民为行政机关从事有关活动是行政法无因管理中的一种,是公民、法人或其他组织在并无法定或约定行政义务的前提下,在遇有紧急的情况时,代为行政主体管理公共事务的活动。行政法无因管理之所以是正当的,关键在于其行为目的是为了公共利益。在与行政主体的法律关系中,公民等无因义务必然对应行政机关的有因权力。行政法无因管理行为正当的结果是追认、奖励或补偿;不正当的结果是赔偿或刑罚。公民等行政法无因管理制度的确定对行政法制的影响将是十分积极和明显的。
  • 依法执政与宪法序言中的“党的领导”制度化
  • 现行中国宪法文本的序言中有“中国共产党领导”的表述,我们也常常简称为“党的领导”。“党的领导”需要制度化,因为作为基本原则的党的领导需要具体化,重大领导行为需要制度化。制度化中,又包括对部分重要执政行为法制化。序言中的“党的领导”是原则性规定,不是具体的操作,依法执政的提出客观上要求将“党的领导”具体化、制度化。在制度建设中,需要将理念上的“党的领导”转化为更为具体的“依法执政”,需要借助于宪政理论,加强对“领导权”与“执政权”及其相互转化的研究。此外,需要强化对执政行为的研究。在法治建设领域,需要构建执政权、执政行为的法律理论,通过制定《党与国家机关关系法》,规范执政行为,促进执政行为科学化、民主化、法律化。
  • 民国学者对民初大理院判例制度的研究
  • 囿于民国初年的政治环境以及立法程序和立法技术上的困难,统一的民法典未能及时颁行,部分零散的特别民事法令也缺乏统一性,给民事审判带来法律适用上的困难,各级民事审判庭缺乏完备的制定法作为裁判依据。大理院的判例在民国初年的司法审判中发挥着重要的法源作用,这一现象成为民国时期法学家研究的热点问题之一。民国学者对大理院的判例问题的重视和研究,在很多程度上反映了当时学者对法律时局的关注,民国时期法学研究的一个较大特点便是理论与实务的紧密联系。这种联系不仅表现在具体法律制度研究中时时体现出的中国问题意识,更表现在许多法学家本身就是司法或立法的实践者。民国学者的解释、论说与争辩为当时的法制与社会变革提供了不可或缺的理论支撑,也可为当今面对着同样困境的中国法学提供了宝贵的素材与经验。
  • 《刑法》第100条适用空间、功能及性质解构——兼论对受过刑事处罚人的规范性和非规范性评价
  • 于志刚教授《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》一文存在诸多重大理论和方法上的缺陷,其中在犯罪记录与前科制度方面存在关键性缺陷。刑法第100条是为中国社会治安综合治理工程提供信息服务的基础制度。因此,它既不是“犯罪记录”,也不是“前科制度”,而是要求犯过罪者“强制申报刑事受罚经历”的自我信息披露制度。构成犯过罪者融入社会关键性障碍不在民间评价,而在于官方非刑法领域的前科制度系列。
  • 公法上不当得利探微
  • 公法上不当得利是指在公法范围内,欠缺法律上的原因而发生的财产变动,致一方受有利益,他方受有损害,受损的一方有请求返还所受利益的权利,其判别标准为公法关系、财产变动与欠缺法律上原因。在我国,宪法上的财产权、行政法上的依法行政原理与财产法上的衡平原理均为公法上不当得利存在的法学基础。公法上不当得利按不同地标准可分为多类,但按请求权分类已成为习惯,可将其分为相对人向国家或其他行政主体请求、国家或其他行政主体向相对人请求与机关间相互请求等,这些在我国现存的公法规范中均有所体现。
  • 集体林权抵押之客体问题
  • 内容摘要:权利客体是对权利的外部描述,是对权利安排在何种基础上的一种说明,权利客体的安排必须以实现权利追求的社会利益需求为根本目标。集体林权抵押之客体是一种特殊的权利容体,是对林权所进行的外部描述。从解释论的角度,对法律所规制的集体林权之客体进行了分析,家庭林地承包经营权的抵押不仅是现实和政策的需要,而且应该上升为法律规范。
  • 辛亥革命与中国现代法制
  • 辛亥革命是中国历史上一次非常重要的革命。辛亥革命以后成立的南京临时政府也建立了自己的法制。这是一种现代法制,与中国古代的法制在法律体系、法律制度、法律语言等方面均有明显的差异。辛亥革命以后建立的这一现代法制有其独特的作用,主要是:废除清朝的古代法制,接续了清末法制现代化的进程,影响民国其他时期的法制等。辛亥革命爆发前,中国就已有租界与华界之分。辛亥革命主要发生在华界,这时华界的法制与租界的法制也有了差异。主要表现在适用时间和地域、法律体系和法律内容等方面。在辛亥革命与中国现代法制问题中,还有一些值得关注的方面,其中包括:中央法制与地方法制的关系、法制实施情况和法制精神值得弘扬等。
  • 孙中山民主宪政思想探析
  • 孙中山的宪政思想是近代中国资产阶级革命派政治思想和主张的集中体现,基本内容包括三民主义的政治纲领,“自由、平等、博爱”的平等观与自由观,“五权宪法”与权能分治,以及“革命程序论”。孙中山的三民主义思想,集中体现了他的宪政主张的核心内容。“自由、平等、博爱”是孙中山的一贯主张,也是孙中山民主宪政思想的基本内容。“五权宪法”与权能分治是孙中山的民权主义思想在宪政主张中的具体体现,也是孙中山宪法思想的具体体现。孙中山关于“革命程序”的设计,是力图从中国的实际情况出发,探寻一条符合中国特色的民主革命道路。孙中山的宪政思想是近代中国民主主义和民权主义思想的结晶,在中国宪政史上留下了宝贵的思想财富。
  • 从受让人角度看无权处分合同效力的类型化——兼谈我国《合同法》第51条的修改路径
  • 无权处分合同的效力,将因受让人之主观状态不同一分为二。当受让人系恶意,权利外观将失其效用,传来取得无由发生,合同效力待定;受让人为善意时,权利外观——法律的直接干预——阻断了权利人的返还请求权。“众人皆误乃创设权利”,善意使不真实之权利状态与受让人所信赖之权利状态一致,法律的干预赋予出让人以“处分权”,但该处分权不得对抗权利人,因此受让人之善意亦能使无处分权合同有效。
  • 民事举证时限制度的博弈解释与实证检验
  • 民事举证时限制度规定了逾期举证的失权惩罚与经济制裁,改变了当事人双方关于举证时机选择博弈的均衡解,促使当事人双方放弃了以前的证据突袭策略,改为现在的按时提交证据策略,从而避免了“囚徒困境”下的各方收益损失。就举证时限制度实施前后的相关统计数据而言,民事举证时限制度对于减少民事诉讼中的“证据突袭”、促进按时举证等有积极影响。
  • 上海法学纪事
  • 6月9日,上海市法学会海商法研究会2011年年会暨航运法律研讨会在华东政法大学召开。本届年会以“法律的视角:航运要素集聚和制度完善”为主题,旨在为上海国际航运中心建设过程中涉及航运要素集聚发展所产生的新兴前沿课题提供研究成果。会议还首次发布了海商法研究会编撰出版的《航运法治建设与海商法律研究》一书。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。(二)关键词要求以“关键词:”表示,应为反映论文最主要、最核心内容的专业术语,一般使用3-5个关键词。
  • 《东方法学》封面

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